第三种观点，以行为人侵权期间的实际所得为“重大损失”的认定依据。依据这种观点，就是以行为人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定“重大损失”。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的一种推定认定的方式 [⑧]，对于司法实践中认定权利人损失或者刑法中规定的“重大损失”具有“最后的救命稻草”的实践意义。有观点认为，在商业秘密权利人的损失无法确定时，以行为人的侵权行为所获得的利益加以替代是相对合理的选择，因为在市场需求相对稳定的情况下，因商业秘密获得的收入往往是此消彼涨的。 [⑨]笔者对于这种“替代说”或者“此消彼涨说”同样持质疑态度。事实上，且不说行为人获得权利人的商业秘密的途径是五花八门、多种多样，单单是侵权行为人在获得权利人的商业秘密进行生产经营的具体情况认定上，我们也不可一刀切的认定其所获利润与侵犯权利人的商业秘密之间具有绝对必然的关系，应该作辨证具体的分析：一种情况是侵权行为人可能会利用非法获得的商业秘密进行投资、购买设备、招聘人员等行为最终获得可观的非法利润，但是我们不应该将目光局限于权利人商业秘密的绝对作用，相反侵权行为人的其他努力也是利润形成的必须因素。另一种情况是，行为人本来就是和权利人共同生产同一产品或者类似替代产品，二者在市场是处于竞争的地位，当侵权行为人将非法获得的商业秘密利用自身类似的生产设备投入到市场竞争中去，这里商业秘密的作用就显得十分重要，甚至是绝对、关键因素。由此观之，“替代说”或者“此消彼涨说”未将现实生活中两种不同形态性质、不同程度的“利用商业秘密”的行为区分开来，大搞一刀切的做法有待探讨。

　　二、“重大损失”认定标准的新学说——综合量化分析上文针对学术界和司法实务界对刑法第119条“侵犯商业秘密罪”罪名成立与否、罪轻罪重的决定性因素——重大损失——的认定标准的争议进行了必要的分析和讨论，笔者得出一个结论：“重大损失”的认定是一个“重大问题”，它应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何试图以一种静态的认定标准（如权利人的实际损失或者侵权人的获利数额）来界定“重大损失”的结论都是机械、片面的，因此笔者在分析论证的基础上提出一个涵盖多个影响因素的标准——综合量化标准学说，具体论述如下：

　　第一，对于权利人的损失认定，不仅要考察权利人因商业秘密被侵犯后其经营业绩、销售数额下降的幅度，还要分析权利人的“损失”与商业秘密被侵犯的因果比例关系。申言之，权利人的商业秘密被侵犯后，权利人的损失是否与侵权人的侵权行为有着必然绝对的因果关系？若是存在这种必然的因果关系，那么必然性的程度如何，即比例如何？要知道，权利人在侵权期间的诸如文章前文提到的经营策略、管理制度以及人事安排等方面的原因都将会成为“损失”结果的或然因素。因此，有必要在权利人“损失”之数额的基础上（可以计为A）考察侵权人侵犯商业秘密的行为与此损失数额之间的数量比例关系（计为i）。也就是说，权利人实际损失的数额A不应该全部归因于侵权者的侵权行为，还要考察二者之间的数量比例关系，即计算Ai出的乘积数额才是权利人真正损失，也只有这样计算，才会显得更为公平合理。

　　第二，依据上述同样的道理，侵权人在利用非法获取的商业秘密进行生产经营期间，以其所获的“利润”（计为B）为考察基础，同时兼顾非法利用的商业秘密在其获利过程中的“贡献率”（计为j），得出Bj的数额才是侵权人真正利用商业秘密的获得的“利润”。以上两种计算理念说明，不仅要考察权利人的表面损失额或者侵权人的表面利润额，更要站在实证的角度分析计算此“损失”和“获利”过程中商业秘密的“实际影响率”，这样计算出来的结果会更有说服力。然而，即使是这样“精确化”的计算结果具有更深层次接近事实真相的特质，但是采用哪一种数据可能会再次成为争议的焦点，况且权利人和侵权人双方势必会从自身的利益角度出发考虑问题，也许并不会接受这种计算理念。为了最大化的平衡双方的利益关系，这里有必要引进数学中的“平均数”概念，即取其和再取其半：½×（Ai﹢Bj），更为合理。

　　第三，经过以上具有数学模型性质之公式的推理认定，似乎已经有效修正了有关理论单方面以权利人的实际损失数额或者侵权人的所得利润额为“重大损失”认定标准的瑕疵。但是，刑事司法实践证明，问题并不是到此为止：根据一般的社会常识，权利人的商业秘密应该具有一定的经济价值，而且依据相关的评定标准，有关核算机构能够将商业秘密的经济价值量化为具体的数字（可以计为C），这个常数C中可能包含了权利人在研发该商业秘密过程中投入，也就是我们所讲的开发成本 [⑩]。不可忽视的是，在侵犯商业秘密罪中，我们经常会遇到这样的问题，权利人因开发某种专有技术、研究某种经营策略等商业秘密而耗费大量的人财物力，但是该商业秘密一经应用实际生产经营中，在没有收回研发成本的情况下即遭受侵权。在这种情况下权利人研发成本的顺利回收就很难保障。申言之，权利人研发商业秘密之于市场运行，目的就是利用该商业秘密的良好竞争优势获得更大的经济效益，如果被侵权人非法获取并利用，就会导致权利人的商业秘密独享权大大受损，该权利人此时所拥有的商业秘密之市场保有率（计为k）下降，姑且不说能够利用该商业秘密获得更好效益，有时就连研发成本的顺利回收都会成为一种风险。因此，为了更好的保障权利人的合法权益，准确认定侵权人成立“侵犯商业秘密罪”之构成要件“重大损失”，笔者认为，应该在考察商业秘密固有市场价值（C)的基础上，综合考虑该商业秘密在侵权行为发生后的市场保有率（k)，从而推出侵权人的侵权行为给权利人市场竞争优势所带来的市场冲击率，计为：1—k，然后再将其与该商业秘密的固有价值作积，得出一个数字，即：C×（1—k），就是侵权人给权利人带来的市场冲击力度的数学表现模式，这样的计算方式必然会降低权利人研发商业秘密的风险，将此风险所带来的经济损失转移至侵权人的侵权行为上，以明确的数学模式对侵权人的侵权行为和可能给权利人带来的经济风险进行数字化的的精确评价与认定。