当然，理论开拓需要勇气、信念和创新意识，必然会遭遇现实世界中的困难。这在哲学上讲就是新事物与旧事物之间的辨正关系原理，得出的结论就是新事物往往具有旧事物所不具有的特性，符合时代发展的要求和社会进步的理念特征。但是旧事物由于其固有的统治地位受到威胁和动摇势必会极力维护自身的利益，再加上外部环境因素的影响，势必会对新事物的发展进程造成阻碍。因此可以说，新事物的前途是光明的，道路是曲折的。

　　将哲学中的理论用来分析笔者提出的关于认定侵犯商业秘密罪中“重大损失”的标准——综合量化分析说，不难看出，它具有顾此及彼、避免偏激，最大程度保证刑事司法机关对犯罪嫌疑人准确定罪量刑的优秀品质，是公正合理的内涵体现，理论上的优越性应该是清晰可见的。然而，在具体的司法实践操作中也许会有论者提出这个理论所依据的各种要素，诸如：权利人实际损失中因为商业秘密被侵犯所占的比例、侵权人获得的利润中因为商业秘密的因素及其所占的比例以及商业秘密被侵犯后权利人的市场保有率等一些难以确定的数据很难作出准确评定，实践中缺乏实际可行性。笔者对此质疑完全接受，确实在当前的情况下，我国的经济犯罪认定中还没有达到如此精细化运作的程度，而且操作具有一定的难度。但是，质疑者的声音对于笔者的理论并没有实质上的影响，至少质疑者没有从根本上反对笔者的理论依据，只是从实践操作角度提出类似困惑性的问题。笔者认为，对于刑法中“重大损失”的认定标准学界和司法实务界一直局限于表面的、静态的“权利人的实际损失”的根本原因就是理论的滞后，因为我们通常的做法就是以这种表面性的理论引导的，没有更为科学的理论支撑，当然不会在实践中增设、创造新的认定方式。换句话讲，质疑者认为笔者提出的“综合量化学说”缺乏操作可能性，没有具体的相关机构能够作出相对准确的数据认定，原因就是我们通行的理论标准没有要求设置相应的机构或者没有赋予相关机构（如会计、审计等审核机构）类似的工作权限，说到底根本原因在于理念的指导作用没有树立起来，导致质疑者的声音时有崩出。因此，按照笔者的逻辑，只要在理论层面和立法层面重新界定刑法中“重大损失”的认定标准，继而司法实践部门认真贯彻这一理论依据，那么设置相应的认定机构或者赋予相关的类似机构以相应的权限，那么这个问题就会在刑事司法实践中逐渐解决。这不是一个理论层面上的问题，而是一个依照理论认真实践的操作性问题。

　　另一方面，质疑者可能还会提出，即使在刑事司法实践中按照这种理论进行司法认定，但是要做到“精确化”也是十分困难的。笔者认为这种担忧实质上是一种苛求。笔者提出的“综合量化分析”学说本质在于最大化的涵盖对于侵犯商业秘密罪中“重大损失”具有一定影响的因素进行综合考虑，落脚点在于科学化和公正性，而不是绝对的“精确化”。反过来讲，现行刑事司法实践中通行的“权利人实际损失”的认定标准也很难做到“精确化”，只是在法价值意义上追求相对合理公平而已。陈兴良教授在论述这个问题时曾经深刻的指出：“侵犯商业秘密罪中的“重大损失”数额是无法进行精确计算的，司法实践中可以估算、匡算，不必苛求精确。” [15]

　　余论笔者在研究的过程中曾与多位师友讨论过这个问题，大家较为一致的观点是：现行理论或者说是司法操作模式对于认定刑法第119条“重大损失”确有不妥之处，但是在没有新的认定理论、标准被立法司法机关采纳引用前，只能作为一个学术研究的课题进行反复论证。在此背景下，基于“突破常规、实现创新、追求公正科学”理念的引导，笔者才敢于向学界通说理念提出质疑，并在质疑的基础上阐述自己浅薄的意见。笔者的观点，也许其中的思想依据不够成熟或者论述角度不够规范，可能会遭遇学界的反对，但是笔者坚信现阶段我们这个积极推进法治建设的社会必定会对公平正义的真正蕴涵作出更为科学和理性的解释和选择。

【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

【注释】
[①] 例如对于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”的界定，最高人民检察院、公安部于2001年联合发布《关于经济案件追诉标准的规定》，其中规定侵犯商业秘密罪有下列情形之一的，应该予以追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失载50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。但是此解释并没有解决刑法中关于本罪的“重大损失”和“特别重大损失”的界点，于是“两高”于2004年12月8日联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“重大损失”，给权利人造成损失额在250万元以上的，属于刑法中的“特别严重后果”。从这两个司法解释性质的规定可以看出，对于“重大损失”的认定标准，立法似乎采用了“权利人损失额”为认定标准，但是理论界范围内仍然存在争议。
[②] 刘宪权、吴允锋：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第4期。
[③] 肖建国：《论民事据政责任的价值蕴涵》，载《法律科学》，2002年第3期。
[④] 虽然商业秘密的自身价值与损失结果之间没有必然的联系，但是有一个情形不可忽视：那就是当权利人斥巨资研发商业秘密刚刚投放市场或者还未将之施用于市场时，就遭到侵权，不仅没有获得预期利益，连研发成本是否能够收回都具有一定的风险。笔者在下文中提出新的认定“重大损失”时将这种情况包含其中，具体请参阅下文。
[⑤] 周光权：《商业秘密犯罪研究》，载《中国刑法学年会文集》，法律出版社，2003年版，第141页。
[⑥] 黄京平、李富友：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《中国刑法学年会文集》，法律出版社，2003年版，第178页。
[⑦] 参见：陈旭《法官论知识产权》，法律出版社，1999年版，第237页；戴建志《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社，1997年版，第124页。
[⑧] 赵永红：《侵犯商业秘密罪危害结果的认定》，载《人民检察》，2004年第7期。
[⑨] 刘宪权、吴允锋：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第4期。
[⑩] 当然，实践中也会出现没有研发成本的商业秘密，比如通过继承或者赠与方式得到，这种情况下，权利人没有对商业秘密的开发付出对价，因此没有必要对这部分数额归入到“重大损失”的认定范围，依据侵权人给其带来的“实际损失”和权利人侵权期间的“实际所得”等笔者提出的认定标准界定就可以了。
[11] 当然，任何理论都是常态性的界定，对于非常态的例外理论上应该允许存在补充。以上笔者提出的“量化综合分析”的认定标准，并不能覆盖刑法中侵犯商业秘密罪规定的“重大损失”认定问题中的方方面面。实践中还有一些较为特殊的侵犯商业秘密的情况，例如：行为人甲将非法获取的商业秘密出卖给A企业，A企业继而将此商业秘密运用到生产经营中，给权利人带来了损失。对于甲和A企业都涉嫌构成“侵犯商业秘密罪”是确定的，但是对于甲和A企业入罪的标准却不能够等同，毕竟二者之间具有本质伤得区别。对于A企业来讲，完全可以适用笔者提出的“量化综合分析”理论，但是对于甲应该不可适用。对于甲这种情况，其实学界已经找到一种较为科学的认定标准，例如以北京大学陈兴良教授和华东政法大学刘宪权教授为代表的学者提出了以“商业秘密许可使用费”为标准来认定甲是否达到“重大损失”程度。具体内容参见：陈兴良《罪名指南》（下）中国人民大学出版社，2007年版，第583页；刘宪权等《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第4期。
[12] 【法】保罗·利科：《论公正》，程春明译，法律出版社，2007年版，第5页。
[13] 何勤华主编《庞德法学文述》，中国政法大学出版社，2005年版，第52页。
[14] 黄立：《刑罚的伦理审视》，人民出版社，2006年版，第18页。
[15] 陈兴良：《罪名指南》（下），中国人民大学出版社，2007年版，第584页。

(责任编辑：admin)