以上三点思考模式和理念将学术界和司法实务界普遍流行的三种关于认定刑法中“侵犯商业秘密罪”之入罪条件“重大损失”的认定标准存在的问题和瑕疵进行了分析和思考,并站在数学模型精确化的角度重新对“重大损失”的认定标准进行了推导,得出了两个阶段性的数学模型:½×(Ai﹢Bj)和C×(1—k)。现在笔者就以此两个数学模型对刑事司法实践中“侵犯商业秘密罪”之入罪条件“重大损失”的认定标准作进一步分析和推导。我们知道,侵权人侵犯权利人的商业秘密,侵害权利人的经济效益在宏观上基本存在两种情况:一是权利人利用自己拥有的商业秘密进行正常生产经营,已经收回成本,正处于盈利状态;第二种情况恰好相反,权利人刚刚研发出商业秘密刚刚投入到市场领域甚至还没有来得及将商业秘密投放市场即遭到侵权。在第一种情况下,权利人损失的也许仅仅是竞争优势的减少,其市场占有率的下降,而第二种情况下权利人损失的不仅是竞争优势,而且连研发成本的顺利回收都成为风险,因此,笔者认为,在认定侵权人是否达到刑法中规定的“重大损失”认定标准的“常数态”——权利人的实际损失和侵权人的实际所得,即笔者推导的第一个数学模型½×(Ai﹢Bj)之外,还要考虑“重大损失”中隐含的一个“变数态”,即笔者推导的第二个数学模型C×(1—k),只有将两者综合考虑,才能保证“重大损失”认定的科学性和公正性,这也是罪刑相适应原则和刑事法治主义的内在要求。因此,笔者提出一个大胆的理论假设,将我国刑法第119条规定的“侵犯商业秘密罪”之入罪条件“重大损失”这一为学界、实务界讨论争议的认定标准界定为一个数学模型,即:
Z=½×(Ai﹢Bj)+C×(1—k)其中,Z就是我们所要界定的“重大损失”,而A、i、B、j、C、k等数量关系文章上文有具体的描述和界定,在此不再赘述。这里笔者以具体的例子说明:
根据2004年“两高”的司法解释规定,构成“重大损失”的数额是50万元,“特别重大损失”的数额是250万元,由此我们可以根据以上公式推算侵权人是否达到入罪条件。例如:甲企业自主研发一项核心技术,经过有关审核机构认定市场价值500万元,该技术运用到生产后一段时间被与甲企业经营同类产品的乙企业通过不法手段获取并应用到生产经营中。现查明:甲企业在乙企业侵权期间商业秘密的市场保有率为90%,实际损失150万元,因为商业秘密被侵犯的因素经过有关机构评估为60%;而乙企业在侵权期间获利60万元,经过有关机构评估乙企业获利因素中利用甲企业的商业秘密因素占90%,计算一下案件中刑法意义上的“重大损失额”。根据上述公式和给出的数据,我们可以求得:
Z=½×(Ai﹢Bj)+C×(1—k) =?×(150×60%﹢60×90%)+500×(1—90%) =72+50 =122(万元)经过比较可以看出,根据假定的条件,采用这个公式计算得出的“重大损失”额并没有达到刑法中“侵犯商业秘密罪”之“重大损失”的入罪标准(单位犯罪数额要求是自然人犯罪数额的三倍,即150万元),只能依据有关民商经济法律来认定解决。然而若是采用学界和司法实务界通说的观点——权利人的实际损失,即150万元,那么乙企业必然会构成犯罪。这两种认定方式的不同,原因就是笔者提出的量化综合分析理论充分考虑了在认定“重大损失”过程中的多个具有一定影响力的因素,最后得出的结果当然会更具体、更科学。 [11]
三、对“综合量化分析学说”的规范性述评对于刑法中侵犯商业秘密罪的入罪条件“重大损失”的通说认定标准,仔细分析一下就会发现其不具有理论的严谨性和科学性。通说认为,以权利人的实际损失为认定标准最能体现刑法的惩罚犯罪与保卫人民财产的根本任务。当权利人的实际损失无法计算时,就“退而求其次”以侵权人在侵权期间的实际所得利润为认定依据。这种认定标准实际上忽视了侵权人侵犯权利人商业秘密的违法犯罪行为与权利人的实际损失、侵权人的实际所得之间并不是具有绝对必然的因果关系这一客观事实。若是以此理论一概认定之,侵权人未必会服法,心中必定对法律充满“愤慨”。法国当代著名法理学家保罗·利科(Paul Ricoeur)在其名著《论公正》一书中对此问题有深刻的描述:让我们来总结一下愤慨的动机——不成比例的奖惩、不公平的分配。在认识到上述事实之后,我们为何不对法律秩序进行分析呢?难道我们没有发现在这样的愤慨中蕴涵着一种对法律正义公正的期待吗? [12]美国当代著名法学家庞德对此理念性的问题也有深刻论述:我们应该尽具有之相当把握,以平衡人间所求取,而不致有极大偏私流弊。 [13]更有学者依据法律公正主义理念出发,得出“只有充分依据的刑罚,才是最有根据的刑罚;只有最公平的刑罚,才是最能令人信服的刑罚”的结论。 [14]从这个意义上讲,我们可以得出这样一个基本结论:我国刑事司法实践中关于此类“重大损失”的认定理论缺乏真正意义上的公正合理性,需要理论界不断创新,提出新的科学合理的观点学说和理论。 (责任编辑:admin) |