山东青岛一家旋流器公司A聘用雇员甲期间约定保密协定和竞业禁止条款，后由甲开发旋流器技术并先后营销至中国华北地区，市场效益颇丰。由于公司A相关内部规章制度的不完善以及对雇员甲的充分信任，导致雇员甲雇用期间多次将自己职责范围内掌控的旋流器产品盗出后借壳公司B转卖公司A的华北地区客户。雇员甲离职后，将该旋流器技术带走并自建公司C，主要产品旋流器仍然销售给司A的华北地区客户。目前，公司C凭借其生产成本低、营销手段得力等特点基本蚕食了公司A的华北地区客户，致使公司A的损失惨重。

　　公司A的法定代表人乙遂请求集佳律师事务所以侵犯“商业秘密”为由起诉公司C以及原雇员甲。目前该案正在调查取证阶段。

　　由于公司A的内部管理制度以及对雇员甲的过分信任导致的这场可谓“悲剧”无不令人惋惜，另一方面，也警示目前国内类似企业在开发市场所需技术、产品的同时应当具有“知识产权意识”和“商业秘密权利意识”，防止“悲剧”的发生。

　　二、商业秘密的界定

　　由于公司A没有及时将所涉旋流器技术申请专利保护，因此仅从商业秘密方面作为突破口是无奈之举。

　　（一）商业秘密的概念

　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“不正当竞争法”）第十条第三款的规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此处所指的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

　　据此可以判断商业秘密的构成要件主要有以下四点：

　　1、新颖性：《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条对新颖性做了解释，即不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。也就是说，具有非显而易见性，在较长的时间内不会被该行业中的一般专业技术人员所总结与研究而知悉，并未在持有人以外的同行业中广泛应用。 [1]

　　2、秘密性：也就是说商业秘密持有人将拥有的信息（技术信息和商业信息）视为商业秘密并采取了合理的保密措施予以保护，不能仅关注客观行为方面的采取保密措施更应当重视持有人的主观意识。《若干规定》第二条对秘密性做了解释，即权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。“秘密性”是商业秘密与其他知识产权权利区别的主要内容之一，如专利、商标作为知识产权保护客体按照法律规定应当公开方得保护，而商业秘密必须是“秘密的”，否则不成为“商业秘密”。如何认定“采取保密措施”以及采取保密措施需要达到何种程度目前莫衷一是，世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定注释》规定：在确定是否为信息保密采取了合理措施时，应当考虑到持有人开发过该秘密信息所花费的经历和金钱、该信息对于他和他的竞争对手的价值、权利持有人为该信息保密所采取措施的范围以及该信息为他人合法获得的难易程度。此外，秘密信息还必须可被文件或数据库等形式所辨别。虽然不需要有订立契约的义务，但权利持有人必须曾经表示出将该信息视为秘密信息的意图。

　　国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定：企事业单位应当对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人、与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关的行政管理人员。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取适当保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，科技人员可以自行使用。

　　《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》规定：权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

　　3、实用性并能带来经济利益：《若干规定》第二条对此作了解释，能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。如果某项技术信息和经营信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，就不会被认定为商业秘密。如生产玻璃的企业所掌握的需求BBO晶体的客户信息，由于该企业不生产或者销售BBO晶体，因此对于该企业来说是没有实用性的，便不能构成商业秘密。

　　（二）商业秘密的性质

　　商业秘密从古罗马时期的“自我保护”、竞争法保护到专门立法保护和知识产权法保护的发展阶段。

　　从世界各国的立法体制看，世界各国对商业秘密的界定从莫衷一是逐渐走向清晰化和一体化。1909年，德国制订了《不正当竞争法》给予商业秘密的侵权私法救济；美国1979年制订了《统一商业秘密法》；日本制订了《防止不正当竞争法》；英国于1981年颁布了《保护秘密法》；瑞典于1983年制定实施了《商业秘密法》 [2]……目前，我国没有专门立法保护商业秘密，主要以合同法、反不正当竞争法、刑法等来保护并提供救济，但无论如何，从法律规定还是从法学理论上的普遍认识来看，在我国，商业秘密权是一项重要的知识产权。 [3]

　　1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围扩大至“在工业、科学、文学或艺术领域里一切来自知识活动的权利。”1994年4月15日，关税及贸易总协定发起的乌拉圭会和谈判签署的《与贸易有关的知识产权协定》将著作权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权 [4]等知识产权各个领域统一划归统一规定，构建了新的知识产权保护体系。 [5]

　　因此，法律界的几乎共识是商业秘密是一种知识产权。 [6]

　　（三）商业秘密的特点