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从形式上看，王安涛将以不正当手段获得的天丽鸟软件进行了修改，并且更名为泓翰软件，是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》第五条第（一）项规定的"以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份"的"复制"行为有一定的区别。但是，认定是否属于复制行为，不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还应当看其实质，如行为人是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件的功能作了实质性改进，应属于演绎行为，与"复制"有所不同；如果仅依靠一定的设备、技术、技艺，机械性地再现原作品，则属于复制行为。从本案审理查明的事实来看，王安涛并没有对天丽岛软件作实质性的改进，仅将其源代码稍作修改后，便更名为泓翰软件。泓翰软件所包含的智力刨造仍是天利公司独自的劳动成果，不具有某一方面的独创性和原创性，不是新的作品，因此，在实质上仍是原作品的复制。王安涛以营利为目的，未经软件著作权人许可，复制发行其天丽鸟软件的行为，应当认定属于刑法意义上的"复制发行"行为。 （二）被告人王安涛的行为属于个人犯罪 被告人工安涛作为泓翰软件系统有限公司的法定代表人，虽以公司名义实施犯罪行为，但该公司成立以来，主要从事侵权软件的复制和销售，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，对其行为应当认定为个人犯罪。 （三）关于侵犯著作权罪的定罪处刑标准 刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪处刑标准：一是“违法所得数额”，二是“情节”。关于“违法所得数额”，参照1995年7月5日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定"违法所得数额"的批复》的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额，关于“情节”，按照《非法出版物解释》第二条的规定，包括"非法经营额"，即通常所说的"流水额"、"毛利"，包含成本、税收的总额。这样，当人民法院审理案件，既具有"违法所得数额"，又具有"非法经营数额"时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按"违法所得数额"或"非法经营数额"两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产也冲突，即按不同的标准有可能适用不同的刑罚。此种情况下，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。本案中，人民法院根据复制发行软件不需投入大量的原材料、没备等成本，非法经营额一般较小的实际情况，按照被告人王安涛的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。 (责任编辑：admin) |