【正文】
    

　　现阶段互联网用户普遍通过P2P网站经营者支持的分散式传输技术享受其他终端提供的下载或者在线视听服务，这在法律性质上属于“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2005年）和《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（2007年）均明确指出，通过信息网络传播作品的行为应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。据此，以营利为目的通过网络传播录音录像制品，违法数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪，并不存在司法认定上的障碍。但是当终端用户通过网络未经许可传播录音录像制品构成侵犯著作权罪时，提供P2P技术的网站是否构成帮助犯并无定论。对于此类信息网络技术与刑法规范交织的知识产权犯罪问题，有必要在明晰相关技术环节的基础上提出符合刑法原理的司法判断规则。

　　一、提供P2P网络服务的行为性质

　　P2P网络服务是指通过点对点分散式数据传输软件使用户直接连接到其他计算机或交换文件而非连接到服务器进行浏览与下载。P2P网络服务传输系统的特色在于使用者必须在自己电脑内划出分享区，进入P2P系统必然要开放“共享区”让他人下载自己电脑内的档案，关闭任何一名用户的计算机都不会影响P2P软件从其他用户的计算机中搜索所需文件，这也使得P2P网络传输速度相对多线程传输更为迅捷。

　　若P2P软件终端用户以营利为目的，未经著作权人授权，上传侵权录音录像制品的数据文件，通过P2P网络技术传输给其他终端用户，供其下载或者在线视听。对于P2P网络服务提供者的此种行为是否构成帮助犯，需要结合P2P技术的发展阶段来分析：

　　对于早期的P2P技术而言，终端用户使用P2P软件必须依赖于网络服务提供者提供的编目和检索服务。换言之，网络服务提供者与终端用户之间存在着一种持续性关系，当前者明知用户正在利用其服务实施侵犯著作权的侵权或犯罪行为时，应采取措施阻止后者的行为，如果放任上述行为，怠于采取有效措施加以阻止，则是在具有主观故意的情况下，为侵权或犯罪行为提供了实质性帮助。因此，在这种情况下，P2P网络服务用户在行为性质上构成侵犯著作权罪的实行犯，P2P网络服务提供者因其提供编目、检索服务以及高速数据传输技术，符合侵犯著作权罪帮助犯的行为要素，是侵犯著作权罪的帮助犯。

　　目前发展到新阶段的P2P技术，已经完全摆脱对中心服务器的依赖，具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享区”的功能，无需通过任何作为网络媒介的中心服务器进行文件搜索。在这种分散式点对点档案文件传输技术中，数据是在P2P网络服务用户之间直接进行交互，并未经过提供P2P交换技术的网站。但是，P2P网络服务用户下载并安装P2P软件后，只有在运行P2P系统之后才能自动登陆到P2P网站并在此平台上从事数据传输行为。在此种情况下，尽管P2P网络服务提供者的行为对实质的侵权内容信息均未有实际参与或有任何实际控制意图，但是，P2P网站经营者提供协助网络传输服务与其网站用户成功地非法传输录音录像制品之间形成因果关系，在行为形式上与侵犯著作权罪的帮助行为相吻合。在有过错的情况下，从行为性质来说，网络用户构成侵犯著作权罪的实行犯，P2P网络服务提供者亦是侵犯著作权罪的帮助犯。

　　二、提供P2P网络服务的帮助故意

　　追究提供P2P网络服务提供者侵犯著作权罪帮助犯刑事责任的关键，在于正确辨识帮助故意。一般来说，帮助故意包括两个方面，即犯罪故意和帮助共犯的意思联络。

　　（一）犯罪故意

　　基于帮助传输侵权复制品的主观心理而提供P2P网络服务的犯罪故意表现为：

　　1. 直接故意

　　可分为两种情况。一是提供P2P传输服务的网络服务提供者明知相关用户通过网络传播侵权作品，决意提供技术支持的（作为的帮助犯）；二是提供P2P传输服务的网络服务提供者明知相关用户通过网络传播侵权作品，而不采取必要措施制止犯罪行为（不作为的帮助犯）。

　　依据刑法理论，帮助行为既可以是作为，也可以是不作为。在法律上，对实行犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行该义务的，就是不作为的帮助犯。根据我国法律规定 [①]，网络服务提供者在特定条件下，对于网络上的违法犯罪行为和有害信息负有采取技术措施制止、移除义务。网络服务提供者不制止、移除相关内容即存在构成不作为犯罪的可能性。这点在网络著作权犯罪领域得到了立法支持。

　　2. 间接故意

　　即网络服务提供者认为相关用户可能传输侵权复制品，放任侵犯著作权后果的发生。需要注意的是，2006年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、2006年国务院《信息网络传播权保护条例》第二十三条、2008年12月提交全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》第三十四条规定的主观过错是“明知”，即只有在明知的情况下方可构成间接侵权。但是在刑法领域，在不“明知”的情况下，亦可构成间接故意。理由如下：根据《刑法》第二百十七条，侵犯著作权罪的构成须“以营利为目的”，如果行为人通过网络传播侵权作品的目的并不存在或不明确，但是由于追求商业利益目的的存在，其对自身的行为客观上帮助了侵权人传播侵权作品仍然是有明确认识的，根据刑法理论，与明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度是相吻合的。

　　（二）意思联络