作为侵犯著作权犯罪的帮助犯，对共同故意的考察除了犯罪故意外，还需要对意思联络加以探讨，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。只有通过意思联络，各共同犯罪人的个人犯罪故意，才能结合成一体，形成共同犯罪故意。为了全面理解P2P服务中侵犯著作权共犯的意思联络问题，有必要考察与其相关的网络著作权侵权法理论，梳理相应的法律关系。

　　1. 侵犯著作权犯罪帮助犯意思联络的民商法基础

　　鉴于逐一追踪P2P网络用户并追究其法律责任将产生不合理的司法资源消耗，加之难以找到匿名用户，无法准确衡量赔偿价值并实际获得赔偿，因此，追究有过错的P2P网络服务提供者的责任即成为在网络环境下保护著作权的最佳手段，也就产生了“间接侵权”责任。“间接侵权”是指行为人没有直接实施专有权利的控制行为，而是故意引诱、教唆他人实施直接侵权或者是知晓他人侵权或直接侵权时，提供实质性的帮助，则间接侵权人和直接侵权人承担连带责任。 [1]P53在美国法上，“间接侵权”分为两种情况。一是因“帮助侵权”（contributory infringement）而承担责任，即如果在明知他人行为将构成著作权侵权的情况下，实质性地帮助他人从事侵权行为，应为他人的侵权行为承担责任。二是“替代责任”（vicarious liability），即当某人具有监督他人行为的能力和权利，却没有及时发现和制止他人的侵权行为，并从中获得了直接经济利益时，也应为他人的侵权行为承担责任。具体到网络服务提供者，如果网络服务提供者明知他人利用其服务实施侵权，应采取各种措施加以阻止；如果其对网络用户的侵权行为辅以帮助或怠于采取合理措施阻止侵权行为的继续或防止侵权后果扩大，则将符合“间接侵权”中“帮助侵权”的构成要件。

　　需要指出的是，从侵权过错的角度深入分析，以上规定较为原则，概括规定不利于心理状态的确定，这也是“间接侵权”从理论回归实践的最大障碍。为此，美国法院通过判例确立了“实质性非侵权用途”的标准考察网络服务提供者的主观心理。该标准的设立意在限制P2P网络服务提供者的侵权责任。根据索尼案确立的“实质性非侵权用途”标准，当某一工具或服务具有实质性的非侵权用途时，不能仅以该工具或服务被人用于实施侵权，而推定工具或网络服务提供者有意帮助此人侵权。而P2P的技术本质决定了其帮助侵权的可能性，如果就此推定网络服务提供者提供P2P服务的目的就是为了帮助他人侵权，将导致P2P发展的停滞。因此，“实质性非侵权用途”即成为网络著作权领域的违法性阻却事由。 [2]

　　2. 意思联络的考察

　　将视线放远，如果间接侵权主体的侵权行为已达入罪标准，其罪名判定已不存在障碍，那么问题的关键就落到了与侵权过错相对应的主观方面判定上。同为主观方面的研究，以上从侵权法视角的分析，对探讨刑事法领域内的相关问题颇具参考价值，在共同犯罪意思联络层面上需要探讨的是网络服务提供者“提供网络服务”的正当性（即“非实质性侵权用途”的合理性）和“提供实质性帮助”的主观心态，与上述两点相对应的刑法理论分别是正当业务行为与片面共犯，以上两个问题均是判断意思联络存在与否的考量因素。

　　（1）网络服务提供者提供网络服务是否为正当业务行为

　　我国刑法仅将正当防卫与紧急避险规定为排除犯罪性行为，但刑法理论普遍认可执行命令、正当业务行为等超越规范的正当化事由是阻却犯罪的事由。其范围必须依据客观事实与社会相当性，参考特定职业的知识、技术与经验，根据具体业务的性质、目的与执行方法进行综合判断。因此，正当业务行为并不需要在刑法原理的封闭性框架内加以判断，而是凭借被社会接受与遵守的职业规范进行解释。衡量是否属于正当业务行为的实质标准在于允许的风险，而风险是否具有可允许性必须从业务行为的社会意义进行分析。刑法规范并没有使业务行为在社会相当性与职业相当性层面失去正当效力，而是补充相关概念，使具体化的正当业务行为不会与刑法规范的禁止性内容相抵触。通过正当业务行为排除犯罪性质，对意思联络的存在加以否定，不仅为网络技术服务单位自由从事业务活动松解了犯罪风险桎梏，而且为刑事司法正义对社会关系与生活利益追求进行了谦抑规制与合理调整。

　　具体到网络环境下，对网络服务提供者提供网络服务是否为正当业务行为进行展开。“实质性非侵权用途”的标准是阻却间接侵权违法性的理由。在刑法领域，提供网络服务确实为侵犯著作权的实行犯创造了条件，但是不论犯罪行为是否存在间接侵权人仍须为不特定的公众提供网络服务，即如果向他人提供既可被用于犯罪，又具有合法用途的网络服务（“实质性非侵权用途”），而且服务实际被用于犯罪，提供者的上述行为是否属于刑法理论中的正当业务行为，是否可以被推定具有帮助犯罪的意思联络，从而应为提供犯罪手段而承担刑事责任是个颇有研究价值的问题。

　　首先，关于正当业务行为的界定。笔者认为，就以上疑问而言，网络服务经营者能够基于不同形式的推广行为与经营方式而符合侵犯著作权共同犯罪的意思联络，不免引起知识产权犯罪刑事责任范围过度宽泛的疑虑，理应就网络服务中的正当业务行为予以明确，对入罪标准加以限制。一是要筛选促进实行行为的犯罪意图。网络服务行为往往不取决于用户的主体情况与传输情况，网络服务提供者完全出于自己的目的从事业务行为。网络服务提供者只是在考虑自身利益与市场竞争的前提下执行业务，并非完全具有促进用户非法数据传输行为的意思联络，故仅可抽离具备促进实行犯侵权意思的行为主体。网络传输属于中性技术，网络软件与技术服务本身并没有合法与非法的问题，关键是分析网站经营者怎样使用该项技术，即网络传输如果属于不具有集中帮助促进犯罪作用的中性行为，就没有意思联络。二是要通过刑法实质解释排除犯罪性质。尽管存在合理性争议，《刑法》第十三条的“但书”规定确实在规范层面为犯罪构成要件外的刑法实质解释提供了现实依据。网络服务作为提高传输速度的技术具有正当业务行为的社会相当性，根据利益权衡原则，能够认可其为社会创造的积极利益。网络服务协助快速传输侵权复制品符合侵犯著作权罪的构成要件，却可以通过超越规范的正当业务行为理论进行实质解释，排除犯罪性，亦无意思联络。