认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。临时工利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利非法占有本单位财物的，应以职务侵占罪定罪处罚。

■案情

    被告人贺某系某铁路火车站招聘的货物装卸工，负责将到站的旅客列车行李车上托运的货物搬运到车站行包房。2003年底至2005年12月间，贺某先后十九次在搬运货物过程中，实施掏芯手段盗窃电脑、手机、电磁炉等物品，价值45871元。公安机关在对贺某询问过程中，贺主动如实交代了自己所有犯罪事实。

    郑州铁路运输法院经审理认为，被告人贺某身为车站中转库临时装卸工，以非法占有为目的，利用职务之便，非法侵占本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人贺某被公安机关传唤到案后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人贺某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。

■评析

    对于贺某的行为如何定罪，有两种不同的观点。

    一种观点认为，贺某的行为构成盗窃罪。理由是：贺某系火车站招聘的装卸工，其从事的装卸工作属于纯劳务性工作，不具有主管、管理、经手本单位财物的职权，不符合职务侵占罪的主体资格。同时，贺某利用在车站中转库当班之际，采取掏芯手段窃取旅客托运的财物，不能认定其是利用职务之便窃取本单位的财物，只能以盗窃罪定罪。

　　另一种观点认为贺某的行为构成职务侵占罪。理由是：职务侵占罪从刑法规定来看，并没有限定该罪主体是非国有性质的公司、企业和单位的人员，不能人为的对法律规定予以狭义理解，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，贺某作为火车站招聘的装卸工，属于火车站的职工，其符合职务侵占罪的主体资格。贺某从事装卸工作过程中窃取本单位的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

　　本案在定性问题上所产生的争议，是目前职务侵占罪认定上存在的主要分歧。笔者认为，要准确把握本案的定性，就必须澄清职务侵占罪认定的分歧意见。从本案的分歧来看，认定职务侵占罪的分歧意见主要体现在二个方面：一是主体资格的认定；二是对利用职务之便的理解。

    《刑法》中关于职务侵占罪的规定并没有对单位工作人员作出划分，亦未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。我国刑法中规定盗窃罪的犯罪主体是年满16周岁具有刑事责任能力的人，是一般主体，而职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，是特殊主体。审判实践中临时工利用从事本单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象屡见不鲜，临时工的行为如何定性确实存在法律适用上的困惑。笔者认为该问题产生的实质根源，即“当刑法某一犯罪构成要素出现形势与实质的评价差异时，应当依据什么规则作出取舍”。结合本案，贺某的主体身份从形式层面看，贺某不属于公司、企业或者其他单位中具有国家工作人员身份的一般职员和正式工人，与火车站也未依法签订劳动合同；从实质层面看，贺某长期在火车站任装卸工，接受火车站管理，从事火车站指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，贺某与火车站之间虽然欠缺订立书面劳动合同的形式要件，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成了事实劳动关系，应当认定临时工为“公司、企业或其他单位人员”身份。首先，从刑法的基本立场分析，具有实质的合理性。刑法注重的是实质合理性，而不同于民商法(注重形式合理性)。笔者认为，一个单位存在的主要目的在于从事一定的业务活动，以达到和完成一定组织经营，获取一定的效益，而单位人员主要目的是为满足单位目的之需要而从事一定的业务活动。从立法者的原始意图方面分析“单位人员”的概念，其实质不在于身份是什么，而是该主体是否从事或满足了单位之需要。临时工承担的业务、分工不同仅仅是“名分”不同，但在实质上，还是相同的；其次， 《刑法》中的罪刑法定原则并不禁止扩张解释，由于成文法的局限性使法律解释在法律适用中成为必要，同时刑法功能的双面性（惩罚犯罪，保护人民）使扩张解释在法律适用中具备内在合理性。《刑法》中关于职务侵占罪的规定并没有对单位工作人员作出划分，亦未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外，因而对临时工是否为“公司、企业或其他单位人员”予以扩张解释是正当的、合理的、必需的。在法律没有做出特别规定的情况下，不能人为的对法律条文规定作出狭义的理解，这种理解既没有法律依据，也不符合立法原义；最后从犯罪构成要素的遴选与设定依据方面予以分析。犯罪的基本构成中包含主客观方面的若干构成要素，如客体行为、事实要素（特定主体、目的对象）。这些要素之所以从众多主客观事实要素中遴选出来的依据就是与客观危害性为密切联系和进一步揭示社会危害程度。运用逻辑演绎的推理方法，即由一般到特殊，把“依据”作为演绎推理的基础，界定职务侵占罪主体的内涵和外延也应当依据这两条。临时工是否构成职务侵占罪应当关注的事实是与职务行为直接联系的行为人的“职务”或“职责”，而非“名份”。因此，将临时工认定为“公司、企业或其他单位人员”，符合犯罪构成要素的遴选与设定规则。

    《刑法》没有对职务侵占罪的主体资格进行再限制，与主体资格相对应的职务也就不能人为的予以限制为非劳务性职务。盗窃罪是行为人以非法占为目的,采取秘密窃取的手段；而职务侵占罪中的客观行为方面具有包括“秘密窃取”在内的多种手段，但同时要求行为人利用职务上的便利。不可否认，职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可以表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者的区别主要在于行为人是否利用了职务便利。笔者认为区别职务侵占罪与盗窃罪的关键在于正确把握和理解利用职务之便的含义。任何词语的运用，均不能脱离其语义，否则就是用词不当，刑法的制定也不例外，立法者在运用词语表述罪状时，也必须严格按照词语的语义进行遣词造句，以清楚的表述立法者的立法原义，而不让人产生歧义和误解。所谓职务，《现代汉语词典》解释为"工作中所担任的事情"；《中华辞海》解释为"职位规定应该担任的工作"，而工作是指从事体力或脑力劳动。从以上解释来看，职务不仅包括具有管理等职权性的工作，也包括从事生产劳动、服务性的劳务性工作。笔者认为，职务侵占罪所利用的职务上的便利具有特定的含义。这里所谓的“职务”，不是一般意义上所说的行为人在单位所担任的工作和所从事的业务，而是指行为人对于其所侵犯的单位财产具有合法持有、控制、管理、支配的工作和业务职责。这种职责主要来源于单位的委派和授权，也就是说，行为人在实施侵占行为时，利用的是单位委派和授权其持有、控制、管理、支配被侵占财产的职责，即通常所说的“监守自盗”。因此对“利用职务上的便利”应做扩张性解释，既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。