笔者基本同意第二种观点。我国《民法通则》规定，不当得利人应将取得的不当利益返还受损失的人。这一义务的存在使行为人（即不当得利人）必须对所得财物妥善保管，因为受损失的人有权要求行为人返还原物。而其他不当得利中非财产利益因不具备物理管理的可能，不会成为代为保管物。

    （2）是否存在事实上的代为保管。 在案件中，有证据显示，虽然双方无任何合同约定，但财物所有权人自愿将财物置于行为人控制之下，出现这种情形时，笔者认为，可以推定财物所有权人准予行为人事实上的代为保管。这种情形与无因管理不同，无因管理行为中，财物所有权人对于管理人的管理行为大多并不明知，而在上述情形中，财物所有人对于行为人对财物的持有与管理是明知且并未明确反对。

    （3）非法物品可以代为保管吗？对于这一问题，学者们有不同的意见。有的学者认为，因不法原因而给付之物不能成为侵占罪的行为客体。而其他许多学者认为，此类物品可以成为代为保管物。笔者认为对此类物品应结合具体实践具体分析。

    笔者理解此处的“非法物品”包括两类物品，一类是违禁品，一类是赃物。所谓违禁品是指，国家不准私自制造、销售、购买、使用、储存、运输的物品。不同国家规定的违禁品的范围也不同。我国规定的违禁品有武器、弹药、爆炸物品（如炸药、雷管、导火索等），剧毒物品（如氰化钠、氰化钾等）、毒品及麻醉剂、放射物品等。除上述物品外，笔者认为，淫秽物品，如淫药、淫具、淫书、淫画、淫秽影像作品也应属于违禁品的范围。这些违禁品不能成为代为保管物。因为我们所说的侵占罪是以行为人对保管物为他人合法所有的明知为前提，它所惩罚的是行为人对代为保管物从合法占有到据为已有的故意。对违禁品而言，未经有关部门许可，任何人不得私自藏有，更遑论具备所有权。所以，行为人从接收该物品开始，他对该物的持有就是非法的，不存在产生代为保管的基础。

    作为非法物品的赃物，应包括违法或犯罪所得的赃物和用于犯罪活动的犯罪工具。如果行为人对他人交付的这类物品的性质是明知的，那么他从接收该物品开始，就构成了对这些赃物的非法占有，根据其案件实际情况依照刑法其他条文进行处罚。如果行为人对非法物品并非明知，且拒不退还，如何处理？笔者认为，此类情况应定性为成立侵占罪。因为在这类案件中，行为人对代为保管物非法占有的目的十分明确，其接收该财物的方法也并非违法，对于代为保管物的所有权性质，其误以为是属于被保管人所有，这属于刑法上的一个认识错误，这个错误并未影响到后来非法占有的恶意。赃物并非无主之物，违法或犯罪所得应退还被害人或收归国有，犯罪工具依法应予以没收，所以其所有权应属于国家。

    （二）侵占埋藏物行为

    在民法上，所谓埋藏物，是指埋藏于土地及他物中，其所有权不能判明之动产。由此我们可以得出埋藏物的特点：一是动产；二是埋藏于他物之中的物；三是所有权不明。新刑法第270条第2款规定的他人的埋藏物，笔者理解，主要指行为人明知该埋藏物不归自己所有，至于所有人为谁对于该款的认定并不重要。

    侵占埋藏物行为认定中的另一个问题是，他人埋藏物的发现是出于偶然，即行为人对于 该财物的埋藏并非明知，这一点十分重要。如果行为人事前知道某处有他人的埋藏物，而以非法占有为目的前去挖掘，其行为的性质就不再是侵占埋藏物，而是盗窃。因为行为人偶然发现埋藏物行为方式合法，不存在侵犯他人所有权的问题，反之如明知他人财物埋藏地而有意识地挖掘，则行为人的主观故意是侵占他人财物，所使用的方法也是非法将财物转移至自己控制之下，符合盗窃罪的特征。

    对于具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物，其所有权依法归国家所有，对于这类埋藏物的侵占如触犯刑法其他相关罪名，择重罪处罚。

    （三）侵占遗忘物行为 

    笔者认为，要想认定侵占遗忘物行为，就必须首先正确认识遗忘物与遗失物的联系。

    对于遗忘物、遗失物的定义，学术界有不同的主张。第一种主张是，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将其所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指本人无意抛弃，而失其所有之物。第二种主张认为，遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物。第三种主张认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产。笔者同意第三种主张。 首先，综观世界各国刑法典，关于侵占罪的规定，几乎无例外地使用“遗失物”表述，而未见使用“遗忘物”的。其次，我国《民法通则》第79条也是仅规定了遗失物，而没有遗忘物的概念，也就是说遗忘物在民事法律方面没有受保护的可能，那么获得遗忘物后需返还权利人这一要求也就失去了民法基础。第三，无论将失去控制的财物定义为遗忘物还是遗失物，权利人对该物的所有权并没有失去，仍保存要求获得财物人返还原物的权力。 第四，关于遗忘物与遗失物存在时间、场所区别的观点有可商榷之处。有的学者认为，遗忘物是权利人失去控制不久，且能回忆起当初财物放在何处。而遗失物的所有人则不知该财物失落的位置，且失去财物的时间较长。该观点所归纳的这两个特点均存在需进一步探讨之处。财物失去控制时间的长短，并不能从根本上改变其性质，且失去控制时间的长与短如何确定？靠失主能否回忆起丢失财物的位置来区分遗忘物与遗失物则更加偏颇。该位置有否范围限制？是一条街还是一处房，是一座商场还是商场的一部份。同时，按上述学者的观点，在判断侵占罪是否成立方面我们会发现这样一个问题，行为人的行为是否构成犯罪不是靠对其行为本身的认定，而是需依靠失主的主观认知状态，如失主的记忆力差则行为人无罪，如失主记忆力强，则行为人要承担刑事责任。靠如此不确定的模糊概念去判断一种行为的罪与非罪，是不严肃的。正如刑法学会1998年年会所总结的那样，仅仅依据失主记忆力的好坏来区分遗忘物与遗失物既不合理也缺乏刑法上的意义。