一、 如何理解“利用职务上的便利”在区分盗窃罪和职务侵占罪中有着重要意义，通说认为，利用职务便利既包括利用在本单位从事监督、管理财产上的便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利。

　　二、 最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》将窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名变更为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪后，审判中不能一律适用新罪名，对于变更罪名之前发生的行为，根据从旧兼从轻的原则，应继续适用旧的罪名。

　　［案例索引］

　　一审：东营市东营区人民法院(2007)东刑初字第343号刑事判决(2007年12月14日作出)。

　　二审：东营市中级人民法院(2008)东刑二终字第4号刑事判决(2008年2月20日作出)。

　　［案情］

　　公诉机关东营市东营区人民检察院。

　　被告人于某，男，胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工。

　　被告人黄甲，男，个体业户。

　　被告人黄乙，男，农民。

　　被告人燕某，女，个体业户，系黄甲之妻。

　　被告人于某系胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工人，2005年6月1日被东辛采油厂返聘为胜利油田东辛采油厂监督中心货场门卫。

　　2006年夏天至2007年2月9日间，被告人于某利用在东辛采油厂作业监督中心货场晚间值班的便利，与被告人黄甲、黄乙等人交叉结伙，先后5次到东辛采油厂作业监督中心露天货场盗窃电泵和保护器。其中被告人于某、黄甲参与盗窃5次，销赃得款70 600元。被告人黄乙参与盗窃2次，销赃得款23 600元。被告人黄甲将电泵和保护器运至家中，与燕某切割后销售。其中被告人燕某参与销赃3次，销赃价值47 000元。

　　［审判］

　　一审法院经审理认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，是负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用的职权，因此，其利用的仅是工作上的便利，而非职务上的便利，因此应认定为盗窃罪。被告人于某、黄甲参与作案5次，数额特别巨大；被告人黄乙参与作案2次，数额巨大，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人燕某与黄甲系夫妻关系，黄甲盗窃物品后燕某参与销售3次，销赃价值47 000元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款之规定，以盗窃罪判处被告人于某有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄甲有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄乙有期徒刑三年零六个月，并处罚金1万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处被告人燕某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

　　宣判后，原审被告人于某提出上诉，认为其所实施的盗取电泵、保护器的行为是利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

　　经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

　　二审法院审理认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，厂内物资(特别是露天物资)的保管义务即转移到门卫身上，值班人员就负有法律上的保管义务，该货场的保管员也就具有对该货场物资的管理权。上诉人于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪，上诉人黄甲、黄乙与于某勾结，共同将该单位的财物非法占有，以职务侵占罪的共犯论处。

　　但关于燕某的定性问题，二审法院审理认为，燕某行为时已有关于该罪罪名的司法解释，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》。新的关于罪名的司法解释最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》发布于燕某行为之后，且适用新的司法解释并非对被告人有利，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，仍应适用行为时的司法解释办理，即以收购赃物罪定罪处罚。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，撤销原一审判决，改判于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月；黄甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；黄乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；燕某犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

　　［评析］

　　本案的第一个焦点问题是于某是否利用了职务之便，还是仅利用了其对工作环境熟悉的方便条件？一种意见认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，仅负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用、处分的职权，其伙同他人将货物秘密盗出的行为，利用的仅是工作上的便利，不是利用其职务上的便利，所以应按盗窃罪定罪处罚。

　　另一种意见则认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，露天物资的保管义务当然地转移到门卫身上，即值班人员就负有法律上的保管义务，系该货场的保管员，也就具有对该货场物资的管理权。于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

　　职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者的主要区别是职务侵占罪为特殊主体，仅指被侵犯财产单位的人员，而盗窃罪为一般主体。需要说明的是，职务侵占中的“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”不同，其外延更为宽泛，职务侵占罪中既包括利用在本单位从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括在本单位因从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。