聚众斗殴罪，是指出于私怨宿仇、争霸一方、寻求刺激、纠集多人，成群结伙相互进行殴斗的行为。

    聚众斗殴罪是从1979年刑法典第160条规定的流氓罪分解而成的一种犯罪。原流氓罪规定：“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑，拘役或者管制。流氓集团的首要分子处七年以上有期徒刑。”之后，由于形势的需要，全国人大常委会于1983年9月2日又通过了《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，将流氓罪的法定刑提高，可以直至死刑。由于流氓罪所列举的“聚众斗殴”，“寻衅滋事”、“侮辱妇女”的三种形式，特别是“或者进行其他流氓活动”，立法笼统，司法随意，不易把握，被司法界称为“口袋罪”。为与罪刑法定精神相吻合，新修订的刑法典将流氓罪进行了分解，其中一个罪名就是聚众斗殴罪。本罪的法律特征有：

    1、聚众斗殴罪的主体为一般主体。而且只能由自然人构成，即年满16岁达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为聚众斗殴罪的主体，但实际能成为聚众斗殴罪的主体的，只能是聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，其他一般参与者不构成犯罪。所谓“首要分子”是指在聚众斗殴罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，首要分子既可是一人，也可是几人，首要分子不一定要求其在现场进行组织、策划、指挥，未在现场但在背后进行组织、策划、指挥的，也可是首要分子；所谓“积极参加者”，是指在聚众斗殴罪中除首要分子以外的其他积极实施犯罪的，如其他在聚众斗殴罪中作用较大、带头斗殴、直接致人伤害行为的犯罪分子。

    2、聚众斗殴罪的主观方面必须是出于故意。对于危害结果，有的是积极追求这种结果的发生，有的是放任这种结果的发生，常见的动机是为哥们义气进行报复，或者是为了寻求刺激、填补精神空虚而公然蔑视国家法纪和社会公德。需要注意的是，如果事出有因，即使以聚众的形式出现，也不能构成聚众斗殴罪，如邻里民事纠纷引起的斗殴，邻村因争水、争地引起的械斗，不宜认定为聚众斗殴罪。

    3、聚众斗殴罪的客观方面表现为在首要分子的组织、策划、指挥下，成帮结伙进行斗殴的行为。成帮结伙进行斗殴是指参加斗殴的其中一方的人数在3人以上，在自己所在一帮的首要分子的组织、策划、指挥下采用暴力方法进行厮打、殴斗、砍杀。如果有一方的人数少于3人，能否认定为聚众斗殴罪存在争议，容在文章的后面进行讨论。这里的帮或伙通常是2帮（伙），但也存在3帮（伙）以上相互斗殴的现象。

    4、聚众斗殴罪的客体是公共秩序及他人的生命、健康安全。

    二、聚众斗殴罪主从犯认定的前提——聚众斗殴罪是否为共同犯罪

    在区分聚众斗殴罪的主从犯之前，首先我们必须明确聚众斗殴罪是否为共同犯罪，如果聚众斗殴罪不是共同犯罪，区分主从犯的前提都不存在，进一步的区分既不可能，也没意义。对于聚众斗殴罪是否共同犯罪这一问题，与聚众犯罪是否共同犯罪有关，在我国刑法理论界一向存在着两种不同的观点：

    “必然说”认为，聚众犯罪是共同犯罪的一种形式。持这种观点的学者在研究聚众犯罪时通常将其放在刑法总论关于共同犯罪这一章节进行。高格先生认为，聚众犯罪不是共同犯罪的一种独立形式，提出聚众犯罪一般是结伙犯罪，在个别情形下也可能是犯罪集团这种特殊的共同犯罪形式。[1]马克昌先生认为，聚合性共同犯罪为必要的共同犯罪的一种形式，又称聚合犯，即以不特定多数人的聚合行为为构成要件的犯罪，如武装叛乱、暴乱罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等，这类犯罪都有首要分子组织、策划、指挥多人进行犯罪活动，首要分子是打击的重点，至于被裹胁参加的或一般参加的，则不构成犯罪。[2]陈明华认为，必要的共同犯罪，是指刑法分则明文规定必须由两人以上共同故意实施的犯罪，对这类共同犯罪通常直接根据刑法分则的规定定罪处罚，刑法理论一般将必要共同犯罪分为对向犯和众多犯两类。对向犯是指以存在两人以上相互对向性的行为为构成要件的犯罪，如重婚罪、贿赂犯罪的受贿罪与行贿罪。多众犯是指以多人实施向着同一目标的行为为构成要件的犯罪，在我国刑法中包括聚众共同犯罪和集团共同犯罪两种情况。[3]聚众犯罪是共同犯罪的一种形式这种观点是我国的通说。

    “非必然说”认为，聚众犯罪并非必然都是共同犯罪。持这种观点的学者主要是陈兴良，他提出，聚众犯罪并非必然都是共同犯罪，聚众犯罪可以分为两种，一种是属于共同犯罪的聚众犯罪，它是指在法律上规定不仅处罚聚众犯罪的首要分子而且还要处罚积极参加者或者其他参加者的情形，这种情形的聚众犯罪就是共同犯罪；另一种是单独犯罪的聚众犯罪，是指在法律上规定只处罚聚众犯罪的首要分子的情形，这种情形的聚众犯罪就不必然是共同犯罪，当首要分子只有一人时，就是单独犯，就不存在共同犯罪的问题，只有在首要分子在两人以上时才谈得上是共同犯罪，认为只有作为共同犯罪的聚众犯罪才是共同犯罪的一种独立形式。[4]

    对聚众犯罪是不是共同犯罪问题，笔者赞成“非必然说”观点，理由如下：

    1、从我国共犯的概念和分类与德日等国刑法的规定不同来看。在德日刑法中，最广义的共犯概念是指两人以上共同实现犯罪，可分为任意的共犯和必要的共犯，所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由两人以上共同实行的情况，[5]例如刑法规定故意伤害罪时，所预想的是一人故意伤害，当二人以上共同实行故意伤害行为时，则是任意的共犯。刑法总则所规定的共犯处罚原则，便是就任意的共犯而言；必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规规定的必须由二人以上共同实行的犯罪，刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的共犯。[6]在德日刑法中，原来要求具备构成要件符合性、违法性、有责性才成立共犯，现在具有构成要件该当性和违法性即可，有责性是不要求的，即使是母亲唆使12岁的儿子抢劫的案例，结论也是共同正犯。[7]而我国刑法规定构成共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪，犯罪的成立与责任的认定是一致的，即承担刑事责任的人必须有二人以上，否则不可能构成共同犯罪，这是中国大陆地区刑法与德日刑法犯罪成立的判断体系不同造成的。而在我国现行刑法典中，对聚众犯罪的处罚有不同的具体规定，有的聚众犯罪仅处罚首要分子，[8]有的聚众犯罪不仅处罚首要分子，而且要处罚其他积极参加者。[9]前种情形，当首要分子仅有一人时，不够成犯罪，即使是后种情形，也有不存在其他积极参加者的情形，这两种情形在我国都是不构成共同犯罪的。我国刑法规定的聚众斗殴罪就属于后种情形。