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2、积极参加者。积极参加者在刑法中未作具体表述，刑法理论界一般认为，积极参加者指在聚众斗殴中除首要分子以外的实施纠集人员、准备斗殴器具、互殴等行为过程中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的自然人。积极参加者也可以按阶段划分，在聚众阶段中，在首要分子组织、策划、指挥下，积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子，是积极参加者；在斗殴阶段中，积极实施斗殴行为，直接致死、致伤他人的犯罪分子，也是积极参加者。积极参加者还可按作用大小进行区分，起主要作用的积极参加者和起次要作用的参加者。至于积极参加者是否主犯，还是当然的从犯，存在争议。刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的，是从犯。”故我国刑法理论将从犯划分为在共同犯罪中起次要作用的从犯和起辅助作用的从犯两类。在共同犯罪中，从犯是相对于同案主犯而存在的，他们在共同犯罪中不是犯罪的主要实施者，而是起到帮助或促成共同犯罪实施之人，从犯在犯罪集团和一般共同犯罪中都可能存在。所谓在共同犯罪中起次要作用，理论上一般认为是指直接参与了实行犯罪的实行行为，但对于犯罪的预谋、实施和最后完成起次要作用，行为不是后果发生的最直接原因，这种从犯称为次要的“实行犯”；所谓在共同犯罪中起辅助作用的从犯一般就是指为共同犯罪提供方便、创造便利条件，使犯罪的实现更加容易的行为，例如提供犯罪工具、帮助寻找被害人行踪、帮助传递与犯罪相关的消息、望风行为、转移赃物行为、提供精神鼓励行为等起辅助作用的行为，这类行为主要集中在聚众犯罪当中，由于聚众犯罪人数众多、牵涉面广，再加上现代刑事政策的宽容，我国刑法目前通常对这类辅助行为都不作为犯罪行为处罚。聚众斗殴罪中的积极参加者，刑法只规定了其和首要分子处刑相同，但这种规定没有考虑到主从犯划分，不象其他聚众犯罪如聚众扰乱社会秩序罪，先是规定了首要分子的量刑，后规定积极参加者的量刑，而且量刑幅度不同，这种量刑幅度存在等差的聚众犯罪，笔者认为，可以将其首要分子视为主犯，积极参加者视为从犯，也符合刑事司法惯例。在聚众斗殴罪中则没有这样的规定，须对首要分子和其他参加者在共同犯罪中的地位和作用进行比较，起主要作用的积极参加者仍可视为主犯，对于作用较小的积极参加者可以视为从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。 3、一般参加者，是指在聚众斗殴中作用较小，危害行为不严重的人员。法律没有追究这部分人的刑事责任，说明该部分参加人员符合刑法第13条的规定，即"情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。"这部分人包括在聚众斗殴中态度一般，或其他只有轻微参与行为的人，如尾随到场，消极应付，作用不大，甚至是被胁迫参与的，不构成犯罪，当然也不是聚众斗殴罪的从犯。 所以，评价共犯人在共同犯罪中的作用大小，应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。一般应注意以下问题： 1、一起共同犯罪案件中，有些共犯人的主从地位明显，另有些实行犯的主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，以从犯论处。 2、对于有些共犯人在逃，只抓获个别共犯人的案件，若共同犯罪事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性。 3、对于后来抓获的共犯人，尽管查明系共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯人没有区分主从犯的，也可不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯人确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则，则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。 4、对于确实难以区分出主从犯的共同实行犯，当然也可以不作区分，仅在量刑上适当体现其所起作用的区别。
注释： [1]高格著《关于共同犯罪的几个理论问题的探讨》，载《吉林大学学报》1983年第1期。 [2]马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年11月第3版，第502页。 [3]陈明华主编《刑法学》，中国政法大学出版社1999年8月第1版，第222页。 [4]陈兴良著《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版第1版，第150页－151页。 [5]张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月第1版，第286页。 [6]张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月第1版，第287页。 [7]马克昌、莫洪宪主编《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年9月第1版，第293页。 [8]刑法第291条关于聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、第289条关于聚众打砸抢等。 [9]刑法第268条、103条、104条、105条、290条。 [10]游伟、谢锡美著《非犯罪化思想研究》，载陈兴良主编《刑事法评论》中国政法大学出版社2002年3月第1版，第363页。 [11]游伟、谢锡美著《非犯罪化思想研究》，载陈兴良主编《刑事法评论》中国政法大学出版社2002年3月第1版，第364页。 [12]何秉松主编《刑法学教科书》，中国法制出版社1997年 版，第882页。 [13]赵秉志主编《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第302页。 作者：东湖区院 吴卫兵 (责任编辑：admin) |