2、从刑法谦抑性的角度和立法意图来看。在聚众犯罪中，刑法分则规定了不同参与者的法定刑，或者说只规定了一部分参与行为，对刑法分则没有规定的参与行为，能否根据刑法总则关于任意共犯的规定进行处罚？一般认为，对刑法分则规定以外的参与行为尽管从形式上符合总则关于教唆犯、帮助犯的要件，也不能以总则规定的教唆犯、帮助犯进行处罚，因为刑法作为一种资源，和其它社会资源一样是有限度的，对它的利用同样应符合供给与成效之间的比例关系，所以刑法所发挥的机能，不是无限的。刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，更不是决定性的手段，要完全消灭犯罪就必须消灭犯罪的原因，所以德国学者李斯特说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，即刑法必须谦让、抑制，只能在必要及合理的最小范围内予以适用。[10]具体说，刑法谦抑主义包括以下三方面的内容：一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护；二是刑法介入社会生活的有限性，刑法不能介入国民生活的每一角落；[11]三是刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏刑罚处罚的必要性，就不能处罚。因为聚众犯罪涉及的人很多，刑法只规定处罚几种参与行为，就是为了限定处罚范围，如果另据总则的规定处罚其他参与人，违反刑法的谦抑性与立法者的立法意图。部分聚众犯罪尽管规定了可处罚首要分子和其他积极参加者，但正如前面所述，完全可能存在首要分子只有一人而又没有其他积极参加者的情形，如果一概认定聚众犯罪为共同犯罪，岂不与立法本意相违背，也违反了罪刑法定原则。

    聚众斗殴罪为聚众犯罪之一，同样具备聚众犯罪的特点，即聚众斗殴罪是聚众行为和直接危害行为的结合。斗殴是相互攻击，至少应有两方斗殴者，但是否要求这两方的人数均在3人以上才构成本罪，或者斗殴的双方每一方都不具备聚众的要求，但双方的人数相加则达到或超过三人以上是否以聚众斗殴罪处理呢？对于此问题，有学者认为，聚众斗殴罪要求两方或多方人数均在3人以上，[12]还有学者认为，只要斗殴的一方的人数在3人以上，就符合聚众斗殴罪“聚众”的要求[13]，从表面看来，聚众斗殴罪作为扰乱公共秩序犯罪之一，其侵犯的客体为公共秩序，殴斗的双方都是出于称霸一方、报复私仇或其他流氓动机，双方都有侵害的故意，双方都不是被害人，双方聚集在一起进行斗殴的人数加起来达到聚众的要求就应以聚众斗殴罪处理。但是，既然是聚众，本意是指首要分子为增强自己实力聚积本方三人以上，对立的一方的人在本方而言不仅不是聚众，而是潜在的消减，否则与聚众斗殴的罪名相矛盾，所以聚众斗殴罪要求一方的人数最起码在3人以上。但要求双方的人数在3人以上的观点与法不符，我国刑法学理论一般认为，行为构成犯罪的根据在于是否符合刑法典所规定的犯罪构成要件，一方聚集3人以上与他人斗殴的行为，就已经完全具备刑法典292条规定的聚众斗殴罪的构成要件，如果要求双方的人数均在3人以上实际是将聚众斗殴罪法定构成要件以外的条件也作为聚众斗殴罪的构成要件，这不符合我国刑法的犯罪构成要件理论。

    三、聚众斗殴罪的主从犯认定 

    聚众斗殴罪是一种聚众危害社会治安，威胁人们生命、健康、财产安全的单独犯罪或特殊共同犯罪。《刑法》第292条规定聚众。聚众斗殴罪的首要分子、积极参加者构成犯罪，隐含着聚众斗殴罪的参与者可能有三类，即首要分子、积极参加者、一般参加者（情节显著轻微，不予追究刑事责任）。在司法实践中，只有认真分析各参与者的地位、作用，才能正确认定首要分子、积极参加者和一般参加者，才能确定是否共同犯罪，进而确定各犯罪分子在共同犯罪中的地位、作用，才能正确区分出主从犯，罚当其罪，不枉不纵。

     1、首要分子。根据刑法第97条规定，“首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。组织，就是使多个行为人具有系统性，形成行为人的集合，同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合；策划，就是确定犯罪对象、方法和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系列活动；指挥，就是在实施犯罪活动时进行部署、调度，以及指导、指点他人实施具体的行为。在聚众斗殴中，组织、策划、指挥行为的行为可以发生在聚众与斗殴的全过程。首要分子不一定实施直接的斗殴行为，可能是躲在幕后进行组织、策划、指挥，无论其是否实施了直接的斗殴行为，只要其在聚众斗殴行为中起的是组织、策划、指挥作用，就应认定为聚众斗殴罪的首要分子。聚众斗殴罪一定要有首要分子，否则无法形成聚众的局面，因此，首要分子可能独立存在于聚众或斗殴的阶段，由于这两个阶段之间的联系紧密，聚众阶段的首要分子对发生斗殴以及危害的结果起决定性作用。所以，一般而言，在聚众斗殴罪中可认定为共同犯罪的情形，首要分子是否为主犯，学界向来存在争议，一种观点认为，主犯不都是首要分子，但首要分子都是主犯，关于主犯不都是首要分子刑法规定得非常明确，因为主犯除了在犯罪集团中起组织、领导犯罪集团、进行犯罪活动的人之外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，可见主犯的范围比首要分子的范围要大得多；第二种观点认为，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯，根据我国刑法规定，主犯并不都是首要分子，这点很明确，因为在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子虽是主犯，但不是我国刑法意义上的首要分子，首要分子也并不都是主犯，犯罪集团的首要分子是主犯，但在另一些犯罪中，首要分子则不一定是主犯，这两种观点有一个相同之处，那就是在主犯不都是首要分子这一点上没有分歧，但在首要分子是否都是主犯这一问题上存在疑问，要解决这一问题，我们有必要首先认识聚众斗殴罪的性质，前面我们已经讨论过，聚众斗殴罪是否都是共同犯罪要看聚众斗殴罪中是否存在首要分子或其他积极参加者在两人以上，无非就是以下两种情形：一、首要分子为两人以上且无其他积极参加者，在该种情形之下，首要分子是否均认定为共同犯罪的主犯存在争议，因为共同犯罪的主从犯的认定是以在共同犯罪中是否起主要作用，如果存在两个以上首要分子又无其他积极参加者的情形之下，作用大小是在首要分子之间进行区别，从刑法谦抑精神，所以在首要分子中起主要作用的是主犯，起次要作用的首要分子则是从犯；二、首要分子和积极参加者各为一人以上，在这种情形之下，首要分子为主犯，其他积极参加者可为主犯也可为从犯。可见，首要分子与主犯并不是一个概念，要具体情况具体分析，划分主从犯的前提是犯罪分子在两人以上，划分主从犯的主要标准是在共同犯罪中起主要作用。需要说明的是，在聚众犯罪不是共同犯罪的情形下，首要分子不可能是主犯，首要分子只是成了罪与非罪的界线标志。