|
【摘要】自1997年新刑法颁布设定了非法经营罪以来，最高人民法院和最高人民检察院先后颁布了11个司法解释，国务院颁布的行政法规中规定如果某种行为情节严重要按照非法经营罪处理的有17个。北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中276个判决是依照司法解释按照刑法225条第（4）项做出的有罪判决，占整个判决的76%。通过对非法经营罪相关司法解释的现状分析及362个成案分析，得出该罪已步当年的投机倒把罪之后尘，发展成为新的口袋罪的结论。鉴于该罪的“口袋化”特征，该条文罪状的设置及其司法解释违背罪刑法定原则，在刑事司法中己造成了刑罚权的滥用，而且非法经营罪的设立及适用也与市场经济的价值取向相悖。但是在目前取消这个罪名的条件并不完全具备，因为我国市场经济正在高速发展，各种情况复杂多变，非法经营罪存在还有深刻的现实理由。那么，怎样来面对非法经营罪的口袋化越来越重的趋势？目前，首先要做的是要对非法经营罪这种口袋化的趋势做出有效的遏制，制止该罪名的进一步泛滥；其次才能随着我国经济形势的发展以及罪行法定原则的有效执行，通过完善立法及强化司法解释，明确非法经营罪的犯罪构成要件与量刑情节，把行政处罚程序作为追究刑事责任的前置程序，消除其“口袋化”之消极影响。对各类目前由司法解释认为的非法经营行为按实际行为进行分解，对确需予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名；对于时代特征明显的，社会危害性不大的行为，应当废止相关的司法解释。国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预，应尽可能以行政处罚、民事赔偿的惩诫以及企业自我监督来取代刑罚，以避免刑罚权的滥用。遏制非法经营罪口袋化趋势的另一个重要的方面，就是要坚决的废止刑法第225条第（4）项这一兜底条款，上述的成案分析已经充分说明了第4项应当废止的理由。现行刑法设立非法经营罪有其必要性，因为它符合我国目前正在快速发展经济的国情、符合我国现阶段的市场经济情况，为我国经济有序、平稳发展做出了贡献，但目前口袋化的趋势却违背了罪行法定的刑法原则。通过进一步完善刑法225条前3项的规定、废止第（4）项规定，一方面遏制了当前口袋化的趋势，另一方面也更加靠近了罪行法定的刑法原则。 【英文摘要】Since the amendment of the Criminal Law gave the birth to the crime of illegal business operations in 1997, the Supreme People’s Court and the Supreme People's Procuratorate have promulgated in total eleven judicial interpretations, and the State Council has issued seventeen administrative regulations in which the crime of illegal business operations would be applied in serious cases. Searches had been conducted with the Chinese legal website Chinalawinfo.com and concluded that 276 out of the 362 judgements published on the website were found guilty of illegal business operations in accordance with the Item 4, Section 225 of the Criminal Law. Based on these judicial faces, it can be concluded that following the step of the crime of speculation and profiteering, the crime of illegal business operations has become another “All-inclusive Crime”.Owing to the “all-inclusive” characteristic, in legal practice, the promulgation of the crime of illegal business operations itself and related judicial interpretation had actually resulted in the abuse of discretion. The crime, in itself, is also in contradiction with the true value of market economy. There is realistic reason for keeping this crime in the legal system so as to solve some issues occurred in the course of the dramatic economic development. Thus, here comes the question: what shall be done to retrain the “all-inclusive” issue? First of all, the legislature should classify the activities of which can be concluded to the crime of illegal business operations. Secondly, judicial interpretations and regulations should be further clarified in the aspects of criminal elements and sentencing circumstances so as to delaminate the negative effects of the “all-inclusive” characteristic. Specifically speaking, new crimes shall be enacted to the illegal activities which to be sectioned by criminal law, abolishment shall be applied on the judicial interpretations which were set to govern activities borne with a strong brand of this age and merely caused to minor social damages. Criminal discretion power shall be retrained in interfering the economic activities of which instead shall be governed by administrative punishment, civil compensation and enterprises’ self-monitoring. Last but not least, the other method is to abolish the item four of section 225 as which had actually exacerbated the “all-inclusive’ feature. It was essential and necessary to enact the crime of illegal business operations when amending the Criminal Law in 1997 as it had been used to perfectly fit in the by-then dramatically developing economy and made its contributions. As time goes by, the present “all inclusive” trend has gone to the opposite end of the Principle of Crimes and Punishment Stipulated by Law and caused negative influence to the stability and order of the economy. Further classification of the first three items and abolishment of the fourth of section 225 (the “crime of illegal business operations”) of the Criminal Law can not only effectively restrain the trend of all-inclusive but also being more in accordance with the Principle of Crimes and Punishment Stipulated by Law. 【关键词】非法经营罪；口袋化；司法解释 【英文关键词】the crime of illegal business operations “All-inclusive Crime” 【写作年份】2011年 【正文】 绪论 2010年8月19日，作家谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走，理由是涉嫌“非法经营罪”被刑事拘留。据媒体公开的信息来看，渭南市临渭区公安分局追诉谢朝平的“非法经营”行为，是指控其通过《火花》杂志社以增刊的形式自费出版记述三门峡库区移民史的长篇报告文学《大迁徙》，并将刊有《大迁徙》—文的该期《火花》杂志发运到渭南，准备向需要收藏阅读该报告文学作品的移民发行。谢朝平被拘留的事情在媒体上披露后在全国引起了巨大的反响，声讨非法经营罪的呼声再起，北京大学宪法学教授张千帆撰文称，渭南警方的做法不但侵犯了谢朝平的人身自由，这一行为也侵害了公民的言论自由权利及公众的知情权。老记者、作家铁流也发起倡议，呼吁作家界和记者界有良知的人士行动起来“营救谢朝平”。铁流的倡议，目前获得了近百名人士响应，其中如国内知名学者杜光、茅于轼等人士均支持铁流的呼吁。在舆论和媒体的打压下，陕西渭南检察院可能也感受到了压力，于9月17日做出了不批准逮捕的决定书，谢朝平被取保候审。而谢朝平被捕惹争议荣获“2010十大文化事件”。 笔者对非法经营罪的研究也就是开始于此。非法经营罪是由1997年刑法第225条规定的，是刑法新增的罪名。1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。在过去的司法实践中，对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的[1]。1979年规定的投机倒把罪是指违反国家金融、外汇、金银、物资、工商管理法规非法从事金融和工商业活动，破坏金融和市场管理秩序，情节严重的行为。笔者在1992年，曾经办理了一起投机倒把案件，内地省份的一家贸易公司看准了当时的走私韩国“大宇”和“现代”汽车生意而投入了大量的人力和财力，从山东沿海购买二十多部汽车到内地销售，由于时值改革开放大力推广的时代，在内地购买的人也不少，当时一个偶然的机会，一个公安分局的局长因为利益关系而决定对该公司的法定代表人立案审查，由于投机倒把罪外延庞杂，界限模糊，并且带有浓厚的计划经济的色彩，但是却很简单的就把这个法定代表人收容审查了，理由是公司的营业执照上没有经营汽车销售这一项，属于超范围经营，严重破坏了市场经济秩序。此案利用当时公安机关手中的“收容审查”权利，然后转变为刑事拘留，然后逮捕，用尽了强制措施，对这名法定代表人的限制人身自由达8个月，最后此案在省级领导的关照之下不了了之。随后几年，我国的经济进入了快速发展的阶段，随着市场经济体制的确立和发展，一些原来被当成投机倒把罪予以打击的行为性质发生了变化，已转变成为市场经济体制下的正当经营行为而不再具有社会危害性，再使用投机倒把罪的罪名不符合市场经济的要求。 因此，在刑法修订时对投机倒把罪作了分解，将非法经营行为单独作了规定。刑法第225条原本只有3项，前两项所指的是特定非法经营犯罪行为，第3项是非法经营罪的堵漏条款。1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加1项，作为第(3)项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，原第(3)项改为第(4)项。2009年2月28日实施的《刑法修正案（七）》又对第（3）项做了补充：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”。这样，非法经营罪的堵漏条款成为该条的第(4)项。第(4)项在罪状表述方式上具有高度抽象性与最大概括性，这使得非法经营罪的内涵具有扩张性特征。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量空间。在修订刑法的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于新刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为，由于要取消类推制度，对“口袋罪”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。[2]新刑法关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第(4)项内容。这也从一个角度反映了我国刑法改革的渐进性和传统的原则性与灵活性相结合的立法指导思想对修订刑法的深刻影响。 单行刑法与刑法修正案相继对非法经营作出进一步规定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面。从司法实践的情况看，非法经营罪的“口袋罪”遗传基因己经逐步显现。刑法第225条第(4)项之规定，己作为了刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。在我国法院近年有关非法经营罪的大量判例中，除刑事立法及司法解释中明确指明的可判非法经营罪的外，另有以下一些行为也被法院判为非法经营罪：（1）复印并派送“六合彩报”的行为。（2）利用网络发布足彩信息，收取彩民的咨询费或入会费的行为。（3）违规从事证券投资咨询业务的行为。（4）非法开办经营性网吧的行为。（5）开办气功学校、气功疗养院而敛财的行为。（6）黑社会性质组织以暴力手段争夺市场、强买强卖的行为等等。由此可见，非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文或证券、期货、保险业务，或至少是与此性质相当的行为，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。即不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有更为合适的具体罪名，则可以非法经营罪定罪处罚，使其成为了事实上的“口袋罪”。 但是，我国刑法毕竟己经步入罪刑法定的时代，灵活性必须以原则性为基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第(4)项规定，防范非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定原则的根基，这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。正基于此，笔者从从非法经营罪相关司法解释入手，详细分析每个司法解释涉及口袋化的倾向，结合362个案例的成案分析，分析该罪的发展现状，指出其有落入“口袋罪”窠臼的现实危险，进一步剖析该罪“口袋化”的原因，进而提出有效遏制该罪不断膨胀的具体措施。通过进一步完善刑法225条前3项的规定、增加追究刑事责任的前置行政处罚程序，废止第（4）项规定。只有这样，一方面遏制了当前口袋化的趋势，另一方面也更加靠近了罪行法定的刑法原则。 第一章非法经营罪口袋化趋势的表现 一、有关司法解释在客观上降低了非法经营罪的入罪门槛 1997年我国新刑法第255条规定了非法经营罪，作为对原来的投机倒把罪的改善和补充，但是该罪罪状的规定设置模糊，使得非法经营罪成为刑法修订后经常修改的罪名。尤其是第4项的存在使非法经营罪包括的犯罪内容几乎形成了无限的扩张性。按照第4项的规定，凡是“违反国家规定”的行为，司法机关只要认为可以打击，就做出符合该项规定的司法解释，从而可以引用该罪追究其刑事责任。显然，不断出台的各个司法解释，明显降低了非法经营罪的入罪门槛，显示出了人为性而非科学性。这一结果己在1998年以来的七个重要司法解释中凸现出来。笔者结合北大法律信息网公布的相关案例，通过成案判决依据的司法解释，可以清晰的看出，某一个司法解释的出台，就是为了专门的一个事件而设置，是为了与某个规定相配套。因此，以司法解释来让某种行为入罪，大大降低了非法经营罪的入罪门槛。 （一）最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【1998】20号) 该解释第4条第2款规定：居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚。这个解释将非法经营罪扩张到了居间介绍行为。而作为我国立法机关的全国人大常委会在单行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中并未列举居间介绍行为构成犯罪。最高审判机关将居间介绍骗购外汇行为通过自身权力设立司法解释，把居间介绍行为认定为非法经营罪，明显是超越了自己的权限，属于“法官造法”。 北京市第一中级人民法院和高级法院在2000年先后一、二审判决了被告人刘健城为其他人介绍购汇客户，从中获利4万元人民币的案件，虽然被告违法所得仅有4万元人民币，但其介绍的人购汇达到了200万美元。因此，两级法院依据该解释第4条第2款规定对被告人刘健城做出了有罪判决。 （二）最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【1998】30号) 该司法解释出台之际，正是我国法轮功练习者混乱之时，涉及到法轮功的出版物层出不穷，因此，最高审判机关出台了该条司法解释，以强化打击涉及法轮功及其他非法出版物的混乱情况。为了有效的解决社会问题，这个解释将非法经营罪扩张到了出版业，规定无论是出版物的内容还是出版者没有资质，都能够上触犯此条司法解释，同时，为了扩大打击面，又制定出了该司法解释第11条，本来司法解释的精神是对于刑法条文规定不清晰的做一个清晰的界定，而不能再创设一个规定不清晰的“兜底条款”。 近来引起广泛关注的北京作家谢朝平因没有履行增刊手续而引发的非法经营罪案在社会上引起的广泛关注，更加说明了改司法解释的不适时代性。当今时代，幸而有网络、有舆论，否则，作家谢朝平肯定会因此罪而入狱，而不是在刑事拘留期满后因不被批准逮捕而取保候审释放。在此案的十年前的1999年，江苏省无锡市两级人民法院，先后依据该司法解释第11条的规定，对于被告人戴明益在未领取内部资料性出版物准印证、未经出版单位许可的情况下出版的涉及封建迷信出版物，做出了认定被告人犯非法经营罪的判决。 （三）最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2000】12号) 早在上个世纪八十年代，就有第三次浪潮的说法，该说法有前瞻性的看到了计算机带来的新的时代发展。到了九十年代后期，计算机、互联网的应用有了长足的发展。而当时的我国电信行业还是一家独大，作为国有企业，不容许自身的利益受到他人的蚕食。现在看来，通过互联网打国际长途是在平常不过的事情，大家了解的QQ、MSN等语音聊天工具得到了广泛的运用。而在当时，就是该司法解释出台的2000年，我国互联网还处于极低的水平，没有对公众开放。因此才有了该解释。可以说，该司法解释的出台，是国有企业垄断市场的结果，国有企业自身不能做好通讯业务，也不允许其他人采用更有效的通讯手段来蚕食其利益。如今，通讯行业竞争激烈，互联网发展迅速，任何人都可以通过网络来进行通讯而不必依靠某一个专门的通讯公司。因此来说，该司法解释是垄断的产物，与当今时代格格不入。虽然国家对经营电信业务虽然实行许可证制度，但是，在目前通讯大发展尤其是互联网高度发达的时代，再保留这个司法解释，把有些市场行为作为非法经营罪来打击处理，不能不说是法治精神的倒退。 2001年，上海市中级人民法院对于被告人徐国庆、胡伟、潘益青利用国际互联网非法经营由澳大利亚打至国内的国际电信来话转接业务非法的行为，依据该司法解释做出了有罪判决。 （四）最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复(法释【2001】11号) 该条司法解释的出台也具有鲜明的时代特征，在上个世纪就是年代，我国逐步走形市场经济，而对于销售的方式方法认知不同，从计划经济时代脱身而出的人们，不知如何应对市场经济。而从国外漂流到我国的直销方式却遭到了国人的充分利用，于是有了传销活动。本来直销的产品大多是质量过硬、品质优良的商品，但是到了我国却都变了味，利用直销的名义销售伪劣产品、走私产品以及宣传封建迷信的产品花样迭出，销售的方式也从货物交易变成了一种传播交易，很好的直销方式变成使无数人赚钱的传销。疯狂的传销加大了社会的不安定因素，由此引发的刑事案件、大规模的不稳定因素、事件层出不穷。在此情况下，国务院出台了多项规范治理传销活动的通知。直销与传销活动，本身没有什么严格的界限，而该司法解释的出台，把经营资格、经营内容、经营方法统统列入了打击对象，从而使打击面扩大，也属于滥用职权的扩大解释。 值得庆贺的是，我国立法机关终于意识到关于打击传销活动的重点在于组织者和领导者，因此，在2009年通过的刑法修正案中，单独设立了“组织领导非法传销罪”，并把此条作为第二百二十四条之一来明确规定，终于上升到了立法的高度。由此，应该认为最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复(法释【2001】11号)的司法解释应该做无效处理而不应继续适用，但是目前并没有对该司法解释的效力做出任何的修改，也曾有法院对涉及非法传销行为的判决依然认定为非法经营罪，理由是“组织领导非法传销罪”是针对组织者、领导者，而参与者也可以依据该司法解释做出非法经营罪的判决。这样的理解显然违背制定“组织领导非法传销罪”的初衷，扩大了打击面，未能有效保护受害的普通群众。 （五）最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2002】26号) 该司法解释的出台无疑也是时代的产物，2001年之初，我国各地发现各类肉类食品的不安全性，究其原因是在肉类产品的生产地，农民或者是畜牧组织，为了使得饲养的动物快速生长而不顾人类的健康安全大量使用“瘦肉精”等国家严禁使用的饲料添加剂。为了打击这种严重危害人身健康的不法行为，快速处理此类事件，在来不及修改相关刑法条文的情况下出台了此项司法解释。这个司法解释的出台，与刑法中固有的多个罪名冲突严重，但是根据该司法解释，司法机关却能够迅速打击不法行为，造成了为了打击犯罪而违法的矛盾存在。 笔者在北大法律信息网上并没有找到依据该司法解释第2条规定做出的有罪判决，只有一个依据第3条司法解释做出的判决。上海市南汇区人民法院（2003）汇刑初字第234号判决认定被告人吴连官为提高生猪瘦肉率以牟取非法利益，将盐酸克仑特罗掺入饲料中饲喂生猪；被告人韦芳明在明知被告人吴连官是生猪养殖户，吴向其购买的盐酸克仑特罗是用来饲喂生猪的情况下，仍向吴大量销售盐酸克仑特罗，并主动向吴介绍盐酸克仑特罗的使用方法。根据刑法和该司法解释第三条之规定，对两名被告人以生产有毒食品罪，分别判处有期徒刑并处罚金。 （六）最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2003】8号) 2003年的SASI风波，使得口罩、体温计价格飞涨数倍断货、消毒等医用器材也成几十倍的涨价，社会秩序混乱，市场停滞，也带来严重的人心浮动，国家为了维护社会稳定，司法部门出台强有力的措施，这也是本司法解释出台的直接原因。但对于价格违法行为，本来已经有了《价格法》来调整，最高司法机关不能因为照应了《应急条例》而使自己的司法解释与法律相冲突。将哄抬物价、牟取暴利，扰乱市场秩序，情节严重的行为，解释为非法经营罪，是不合理的扩张解释。司法解释是严肃的，虽然法律是为政权服务的，但是，还是要依照刑法的原则来执行，多些原则，少些随意，严格依照自己的职权办事，才能体现司法的理性。 （七）最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2005】3号) 该解释第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这个解释将非法经营罪扩张到了彩票领域，过分扩大了非法经营罪的犯罪构成要件。彩票经济在我国并不属于市场经济也与市场经济没有直接关系。一般而言，市场经济是指市场机制对资源配置起基础性作用的经济。所谓市场机制是指各种市场要素，如价格、竞争、供求、工资、利率、风险等相应联系和作用的制约关系及其调节功能。市场经济具有资源配置市场化、企业行为自主化、交易关系平等化、宏观调控间接化、市场管理法制化等显著特征。[3]然而，我国的彩票经济，依据《国务院关于加强彩票市场管理的通知》第2条规定发行彩票的批准权集中在国务院。需发行彩票的省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府和国务院有关部门，应提前半年向中国人民银行报送发行计划及发行办法，经人民银行审查后，报国务院批准。显然与市场经济的特征相违背。因此，我国的彩票经济并不是市场经济的组成部分，那么即使对我国的彩票经济秩序造成了危害，也绝不会直接影响到市场经济秩序，没有侵犯非法经营罪的客体，也就谈不上构成非法经营罪了。因此，该解释将擅自发行、销售彩票行为解释为非法经营罪是有失偏颇的。 广东省增城市人民法院在2009年以非法销售香港“六合彩”的形式接受他人投注非法经营额为人民币350023元的被告人欧阳庆强有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。在这个案例中，非法销售彩票固然违法，但是，以350023元人民币的经营额来认定被告人情节严重，依据该司法解释做出有罪判决，却是有些太过于严厉，众所周知，代理销售彩票的过程中，销售者从中的获利是非常低的，应该达不到情节严重的后果。 另外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】7号）、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字【2002】6号）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2009】19号）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】7号）等四个与非法经营罪相关司法解释，虽然涉及的是国家限制、许可的事项，但这四个司法解释大都是为了配套国务院行政法规中关于情节严重，按照非法经营罪处罚的规定而照应起来专门设置的，在司法解释的严谨性和细密性方面，还是与立法差了很远，也显示出了司法解释的随意性。特别是关于非法生产、销售烟草的案件，在本文分析研究的362个成案中，有51个判决。在这51个判决中，大多是无证销售香烟而不是生产香烟，在销售的香烟中又大多数是真的香烟而非假烟，数额并不是很高，但当地联合办案机关，通常是烟草专卖局和公安机关联合，为了维护本地香烟的销售和烟草局下属公司香烟的销量，而根据司法解释对销售香烟的人以构成了非法经营罪追究刑事责任。事实上，司法者是在保护自己的利益而不是真正意义上的国家利益。无证销售烟草的行为太普遍了，而这样简单入罪，有随意化的倾向。 二、成案样本显现非法经营罪“口袋化”趋势严重 （一）样本来源 近年来，由于各地法院判决非法经营罪的案例层出不穷，但大多都是媒体的相关报道，没有深刻的、详细的说明，这样很难了解案件的真实情况。而各地法院本身对于裁判文书上网公开就一直有不同的声音，即使赞同裁判文书上网公开的法院，其实刊登的裁判文书也是有选择性的。为了相对比较客观的采集标本，准备撰写本文时，笔者就一直关注北大法律信息网这样一个平台，同时收集有关非法经营罪的判决样本，试图从北大法律信息网公开的成案中对非法经营罪做出量化的分析。 截止到2010年11月4日，笔者在北大法律信息网“司法案例”栏目中，选中“刑事案例”，选择案由为“非法经营罪”，法院级别为“全选”，文书性质为“判决书”，审理程序为“全选”。通过“检索”，共得到362个关于非法经营罪的刑事判决书。 （二）样本基本情况分析 (责任编辑：admin) |