俄罗斯联邦刑法典就分别于第171条、第172条规定了非法经营罪、垄断行为和限制竞争罪，从而把未获得专门许可证照从事经营活动的非法经营行为与垄断价格的行为分别规定为两种犯罪。 [15]哄抬物价，牟取暴利的行为虽然违反了国家关于市场交易的价格管理秩序但与国家关于经济许可管理制度并无直接关系。且从价格法与刑法法律责任的协调性来看，价格法对经营者的这种扰乱市场秩序的行为只规定了行政处罚的责任方式，并没有类似情节严重的依法追究刑事责任的照应性规定。因此，我国立法机关应结合我国立法现状及市场经济发展等基本国情，尽量缩减非法经营罪作为空白罪状的无限扩张性，比较研究相关国外立法状况，借鉴其先进立法经验，增设垄断罪以规范司法实践中哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的非法经营行为。具体罪状设计，可以参酌国外的相关立法，如述俄罗斯联邦立法。

　　近期，针对当前价格秩序方面出现的新情况新问题，为依法严厉惩处价格违法行为，维护正常的市场价格秩序，国务院认为有必要修改《价格违法行为行政处罚规定》。修改后的规定草案将相互串通、恶意囤积、捏造散布涨价信息以哄抬价格、牟取暴利的行为作为惩处重点，加大了处罚力度。会议决定，该草案经进一步修改后，由国务院公布施行。笔者赞同国务院的决定，但是，还是担心在当前的形势下，人民币升值，通货膨胀带来的物价上涨问题，会使司法机关在维护社会稳定、和谐的前提下，再次上演一出打击非法经营罪的刑法悲剧。

　　4、对于未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，或者在生产销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料的，应该归入非法生产销售伪劣商品罪一类中去。

　　该行为虽然也具有经营的性质，但其社会危害性指向的最直接对象应该是广大消费者及人民群众的生命健康安全。也就是说，该罪的主要客体不是市场准入秩序、市场竞争秩序或市场交易秩序等市场秩序，不应归入扰乱市场秩序罪一类。此司法解释的出台，与当时的国内刑事有密切的关系，属于紧跟形势、应对紧急情况而仓促出台，现在看来，司法解释涉及到的各类行为完全可以认定为其他明确规定的犯罪行为，而不必再适用非法经营罪的罪名。

　　5、将非法发行彩票行为，依案件事实具体情况，认定为构成赌博罪或诈骗罪。

　　非法发行彩票的行为具有多种情况，试图用一个罪名进行认定，怕是力有未逮，甚至会弄巧成拙。有学者认为，非法发行彩票的行为概括起来可以分为两个基本类型，第一种类型：非法发行彩票，但奖项设置及中奖、领奖等环节均不存在欺诈，也就是说，除彩票发行非法以外，其他方面与国家发行彩票无区别，都是真实的；第二种类型：非法发行彩票，而且奖项设置或中奖、领奖等环节存在欺诈，欺骗购买彩票的人员，如彩票里并没有能中所宣称的大奖的特定彩票，或者虽然有特定能中大奖的彩票，但被非法发行者作了标记，指定特定。 [16]笔者认为，上述的第一种非法发行彩票的行为可认定构成赌博罪。对于第二种情况，则构成诈骗罪比较合适。

　　事实上，我国的立法政策也正在向此方面发展和进步。2001年3月29日最高人民法院审判委员会第1166次会议通过的法释【2001】11号《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。这个司法解释为当时打击传销活动及时提供了刑法上的支持。随着时间的推移，人们对传销活动有了比较深刻的认识，意识到对于呈金字塔形的传销活动，打击的重点在于组织者和领导者，一般参与者大多首先是受害者，其次才是参与传销活动。2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案（七）第四条规定：在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”此修正案正式规定了“组织、领导传销活动罪”，从而把一般参与者与组织领导传销者区别开来，体现了立法者的打击重点。但遗憾的是，对于法释［2001］11号是否有效没有明确的规定，某些基层法院依然为了打击犯罪而依据此司法解释把一般的参与者认定为非法经营罪来判处刑罚。本文认为应该把这个司法解释视为失效的司法解释比较合适。

　　（二）科学细密立法与坚持罪行法定原则

　　应当说，成文刑法的局限性是一个客观存在的事实，立法者面对中国经济转型期失范行为的激增、经济领域的扩大和新类型经济行为的不断出现，制定刑法典时希望尽量减少其漏洞以应对复杂多变的社会生活，其立法意图无可厚非，但其方式却值得商榷。本文结合实际案例分析有关非法经营罪的七个扩张性司法解释表明，虽然非法经营罪的罪名是刑法所明确规定的，看上去符合罪刑法定原则，而且也在刑法典中被确立下来，但是在实际司法活动者，应景性或者说对照性的对此法条进行任意的司法解释，实际上造成了第255条第4项的不确定性，严重违背了罪行法定的原则。也使得具体的司法人员在办理实际案件过程中只是依赖司法解释，而忘记了罪行法定原则的存在。

　　1、理性区分罪与非罪