一、问题的提出

　　1、入室盗窃行为是一个连续性行为还是非法侵入住宅和盗窃财物两个独立的行为？

　　2、入室盗窃的行为在盗窃数额尚不足以引起刑法相关条文的评价时，其非法入侵住宅的行为能否使用刑法进行评价？

　　案例：郁某非法侵入住宅案。某日凌晨，被告人郁某携带自制的软梯等作案工具至某市某镇，采用乘隙、软梯翻院墙入院等手段，非法侵入被害人韩某家窃得价值三百元的羽绒服一件，被回家的被害人当场抓获。

　　二、实证分析

　　文涉案例虽然是牵涉到罪名的选择，但首先需要解决的是入室盗窃行为是一个连续性行为还是非法侵入住宅和盗窃财物两个独立的行为？一行为一罪，数行为数罪。罪数问题是司法实践中经常遇到的问题，也是犯罪论的基本理论问题之一。正确区分罪数，有利于准确定罪、合理量刑，有利于维护刑法的权威性和严肃性，还有利于对犯罪人的教育改造以及在全体公民中树立法治观念。

　　笔者认为由“入室”到“盗窃”是一个连续的行为，而非割裂开来的两个行为，以入室为预备，以接触财物为着手 [1]，以财物脱离被害人控制为既遂，是想象竞合犯。其理由是：所谓“一个行为”，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。当然，还需进行某种程度的规范评价，即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否是一个行为，且这种重合需是主要部分的重合。 [2]比如本案中，假如郁某先以侵犯韩某人身权利为目的，非法侵入韩某住宅，后临时起意盗窃的，则主要部分不是重合的，不是一个行为，应成立数罪。事实上，郁某仅仅是为了盗窃他人财物，“不得不”侵入韩某住宅，然后方能实施盗窃，主要部分是重合的，属于一个行为，显然是想象竞合犯。对此，我们可以从以下两个方面来论证。

　　首先，非法入侵住宅罪与盗窃罪的概念和本质。非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出拒不退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。而盗窃罪是指以不法所有为目的，窃取公司财物数额较大，或者多次窃取公司财物的行为。

　　通说认为犯罪是对法所保护的生活利益侵害或者引起危险（威胁）。即犯罪的本质是对法益的侵犯，刑法的目的与任务是保护法益。从我国刑法的立法体系我们可以清楚地看到，非法侵入住宅罪归属于第四章“侵犯人身权利、民主权利罪”，盗窃罪归属于第五章“侵犯财产罪”。前者侵犯的法益类型是人身自由，具体说来是个人利益中的住宅平稳或安宁。而后者侵犯的法益是他人对财物的所有权及其他本权。如此看来，入室盗窃中，入室的这个行为似乎既侵犯了他人的“安宁”又侵犯了他人的财产所有权，是否应当成立数罪？事实上在这种情况下，非法侵入他人住宅的行为只是为了实现另一犯罪（盗窃）目的，也就是说是实施其它犯罪的必经步骤。

　　如果说该行为侵犯了他人住宅平稳或安宁符合非法侵入住宅罪的犯罪构成的话，那么一行为触犯了数个罪名应成立一罪中的想象竞合犯而非数罪。

　　三、“入户盗窃”的一罪认定

　　理清了罪数问题，我们再来看，郁某的一罪该如何认定。有人认为，郁某的“入室”和“盗窃”是两个行为，前一个行为符合非法侵入住宅罪的犯罪构成，后一个行为符合盗窃罪的犯罪构成，而小额盗窃不足以定罪的话，根据“牵连犯从一重处断”的原则，当目的行为不构成犯罪时，手段行为可独立定罪。

　　这就牵涉到一罪的认定问题。一罪的认定可分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪  笔者认为入室盗窃是想象竞合犯，也有人认定为牵连犯，还有人认为是吸收犯。总之，无外乎实质的一罪或者处断的一罪。

　　（一）入室盗窃不可能是吸收犯

　　有人认为，行为人基于盗窃他人财物的一个犯意，实施“入户”和“窃取财物”两个独立的行为，属于实行行为（“窃取财物”）吸收预备行为（“入户”），从而成立吸收犯。 [3]理论界认为吸收犯发吸收关系存在三种情况：重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。事实上，所谓实行行为吸收预备行为的说法毫无意义。因为，预备行为延续至实行行为后，无非产生两种结局：要么预备行为对定罪无独立意义，要么预备行为独立定罪。本案中，非法侵入他人住宅的行为虽然触犯了另一罪名，但即便郁某最终没有实施偷盗这一实行行为，对该行为也应认定为盗窃罪的预备，因为非法侵入住宅是入室盗窃行为不可分割的一部分，不宜另定为非法侵入住宅罪。

　　（二）“入室盗窃”亦不宜认定为牵连犯

　　针对行为人入室小额盗窃不构成盗窃罪的情况下，司法实践中经常以非法侵入住宅罪处理，其所根据的理由便是牵连犯原理。一般认为，牵连犯是指以实施某种犯罪为目的，其犯罪的方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯行为之间的牵连关系在客观上存在手段行为与目的行为的牵连，比如伪造金融机构经营许可证（手段行为）来骗取公众存款（目的行为）；或者原因行为与结果行为的牵连，比如盗窃财物（原因行为）后，为销赃而伪造国家机关印章（结果行为）。牵连关系的认定在理论上存在分歧，甚至牵连犯的存废都有争议，本文不去讨论。只需讨论的是，“入室盗窃”究竟是一行为还是数行为？如果是一行为，显然不存在牵连犯的问题。笔者认为，牵连犯意义上的数行为之间一般来说存在有一定的时间间隔，如以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物，伪造国家机关公文的行为在先，骗取公私财物的行为在后，且此二种行为间存在明显的时间间隔，而“入室盗窃”行为中，“入室”与“盗窃”行为间几乎不存在时间间隔，是一种连续的瞬间的行为 [4]，应当认定为一个行为，而非两个独立的行为。因此，入室盗窃不宜认定为牵连犯。