1999年四五月，冯某经营的某厂从工商银行申请两笔贷款，共8．2亿元。按照银行的管理规定，如此大额的贷款须经当地的南海支行通过佛山分行向广东省分行逐级报请审批。工商银行佛山分行行长林某在南海支行呈上来的审批报告上签字，随后转呈省分行审批。此后，林某以其弟弟和他人合伙搞房地产开发资金紧张为由，找到冯某提出“借”800万元。双方既没有协议或借条，也没有约定利息。在此后的4年时间里，林某从没有还这笔钱的意思表示，冯某也从未向林某提出归还的要求。案发后。公诉人认为这是典型的“以借为名”进行索取贿赂的行为。

　　在这种“以借为名”的索贿案件中，行为人或利用职权为他人谋取利益，或凭借行政隶属、经济制约关系，以借为名，长期占有他人财物。被借之人也心知肚明，从不提出归还要求。一旦案发，行为人则辩称是借贷关系，有的甚至拿出借据以示清白，以此逃避法律制裁。在这种情况下，是正常借贷没有归还还是利用职权索要财物，其真实的心理状态可以通过推定予以认定。具体讲，应当根据以下事实进行综合判断并作出推定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）双方平时关系如何，有无正常经济往来；（3）国家工作人员在借款时间前后是否利用职务上的便利为出借方谋取利益，或者与出借方是否存在行政隶属、主管、制约关系；（4）所借款项的实际用途；（5）借款时间，其间是否有归还能力和归还的意思表示；（6）未归还的原因，出借人是否提出归还要求等。

　　四、挪用公款给具有法人资格的私营企业使用，如何推定“谋取个人利益”。

　　根据刑法规定，挪用公款罪是指行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款，数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。

　　2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款归'个人使用'：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”按照这个立法解释，行为人利用职务便利，以单位名义将公款供其他单位（包括民营企业）使用，只有为谋取个人利益，才能构成犯罪。立法者的本意，是市场经济条件下国有企业也要与民营企业发生正常的经济往来，如果将公款供其他单位（包括民营企业主）使用即构成挪用公款，势必将国有企事业单位将公款供给有正常经济往来的民营企业使用即按犯罪处理，不符合市场经济规律。因此设定“谋取个人利益”这个要件，作为区别挪用公款罪与非罪的标准。

　　然而在实践中，国有企事业单位领导人将巨额公款借与民营企业从事营利性活动，大多是国家利益受到损失，民营企业主（个人）从中获利。此种情形下司法人员通过调查取证证明行为人是否具有“谋取个人利益”的事实，并非易事。“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定，实际尚未获取的个人利益，也包括虽未事先约定但事后实际已获取的个人利益。至于“个人利益”，则既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产利益，也包括非财产利益，如升学、就业等。而且谋取个人利益的行为，往往私下交易，暗箱操作，只有挪用人和使用人清楚，当事人不如实供述，很难靠客观证据直接证明。因此，应当借助推定认定行为人挪用公款借给民营企业使用是否具备“谋取个人利益”的要件，进而作出是否构成挪用公款罪的判断。笔者认为，主要需要查明以下情况：该国有企事业单位与使用人所在企业是否有正常的产、供、销经济往来；该公款用途是否属于两个单位间正常经济往来；将公款借与该民营企业是否属于互利互惠，是否损害了国家和企业利益等情况。

　　五、渎职犯罪中舞弊行为如何推定“徇私”。

　　我国刑法中规定的“徇私”类渎职犯罪共有16个条文18个罪名（如徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪等），除了刑法第三百九十七条第二款和根据《刑法修正案》修正的第一百六十八条第三款将“徇私”舞弊规定为加重处罚的情节外，其他条文都将“徇私”规定为成立犯罪的必要构成条件。关于“徇私”如何理解，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题，也往往是认定行为人是否构成犯罪的关键问题。

　　“徇私”是“舞弊”类渎职犯罪的动机要件。一般来说，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明确规定时，特定的犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。如刑法第三百九十九条第一款的规定表明，徇私舞弊罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但这并不意味着必须将犯罪动机客观外化为徇私行为，而是可以通过行为人舞弊行为反映出来。对于徇私舞弊，只要行为人不如实供述其徇私动机，要求司法人员通过查证来证明其徇私的具体内容，是很不切合实际的。因为徇私往往是当事人私下隐蔽进行的，几乎没有客观证据可以证明。然而，国家机关工作人员渎职犯罪的特点告诉我们，只要不是由于水平低、疏忽、工作失误，故意实施的枉法、舞弊行为只能是出于“徇私”，除此得不出其他结论。这样我们只要查清行为人故意实施枉法、舞弊的犯罪事实，排除了可能出于过失的因素，就可以直接推定其主观罪过是“徇私”。那种将“徇私”作为客观要件，要求追诉机关既要查清行为人枉法、舞弊行为，又要用证据证明行为人徇私的具体内容才可以定案的做法，既不客观也不现实，导致对枉法、舞弊类渎职犯罪打击不力，轻纵犯罪。

　　在最近发布的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，对“徇私”类渎职案件的立案标准都有明确规定，其中绝大部分案件（如徇私枉法案、商检徇私舞弊案、动植物检疫徇私舞弊案等）都是以行为人具有枉法、舞弊行为为立案标准，并未要求特别具备“徇私”行为。可以说，枉法、舞弊行为既是行为人的客观行为表现，也是行为人徇私动机的外化，是行为人主观意志见之于客观行为的表现。这意味着，当行为人具备了枉法、舞弊行为，就应当认定行为人有“徇私”的主观故意和动机，应当立案，追究其刑事责任。

　　■职务犯罪运用推定的反驳