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但是严格的讲，以“经营金额”作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件并非十分科学合理：“经营金额”虽然可以涵盖生产和销售两个过程，然而，生产过程中的“经营金额”与销售过程中的“经营金额”显然不能等同。生产过程中的“经营金额”是一种静止的理想状态，而销售过程中的“经营金额”受各种因素影响不断变化。所以，以“经营金额”代替“销售金额”只是以一个概念涵盖了两种情况，并不能从根本上解决生产行为与销售行为存在差别这一根本事实。将来刑事立法时，如果针对生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪分别规定不同的数额要件，所有关于“销售金额”的争论就烟消云散了。 （二）“销售金额”的实然认定 上文是我们从应然的角度对生产、销售伪劣产品罪所作的思考，在立法尚未完善的情况下，在认定“销售金额”时宜对其作广义理解，只要能够证明生产者生产的伪劣产品是用于销售，销售者购进伪劣产品最终也是为了销售，而客观上能够查明行为人拥有足以能够进行非法商业交易的一定数量或价值的伪劣产品，就应认定存在“销售金额”。 司法实践中， 如果生产者生产出伪劣产品尚未销售，或者销售者购进伪劣产品尚未销售，可以按被假冒的同类产品在市场上的中间价格确定其销售金额，然后根据犯罪数额所对应的法定刑幅度，根据犯罪未完成形态的处罚原则进行处罚。如果生产者、销售者已经销售了部分伪劣产品，还有部分伪劣产品没有销售，则按照已销售部分的价格确定总的销售金额。如果生产者、销售者尚未销售伪劣产品，但是与他人签订了销售合同，则按照销售合同上的贷款计算销售金额。 还有一种情形，行为人既销售了伪劣产品，又销售了合格产品。对此要具体问题具体分析，如果行为人没有将伪劣产品和合格产品混杂在一起进行销售，原则上应当区分哪些是伪劣产品， 哪些是合格产品；如果行为人将伪劣产品和合格产品混杂在一起，导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割，则应将所有产品的销售金额，作为生产、销售伪劣产品罪的销售金额。因为这种情况是销售者销售伪劣产品的手段，即以部分合格产品欺诈对方，从而使对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，在这种情况下销售合格产品，这种行为本身就是违法的。所以，应将不可分割的伪劣产品与合格产品的销售金额之和作为伪劣产品的销售金额。[19]如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品和伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。当然，如果被告人能够证明其中的销售金额的合法性的，应予以排除。 注释 [1] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2003年1月版，第386页。 [2] 参见曲新久：《生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态》，《人民检察》1998年第10期。 [3] 参见张明楷:《刑法第140条“销售金额”的展开》，《清华法律评论》第2辑。 [4] 参见陈勇、万震莉：《生产、销售伪劣产品罪主观罪过及形态问题研究》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第11期，第78页。 [5] 参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第113页。 [6] 参见谢望原：《论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。 [7]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2003年版，第386页。 [8]参见周洪波：《生产、销售伪劣产品罪司法认定问题研究》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期，第37页。 [9]参见刘勇：《生产、销售一条龙，产品没能售出，是否构成生产、销售伪劣产品罪》，载《检察日报》，2000年2月14日第三版。 [10]参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》第2辑。 [11]参见解春：《也谈生产、销售伪劣产品罪的销售金额》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2008年第1期。 [12]参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，《清华法律评论》第2辑。 [13]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第269页。 [14]参见叶良芳、邵国恒：《应以货值金额作为生产销售伪劣产品罪数额标准》，载《检察日报》，2004年12月9日。 [15]何秉松著：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社20（刃年版，第741页。 [16]谢望原：《论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额》，《中国刑事法杂志》1999年第3期。 [17]参见李希慧：《生产、销售伪劣产品罪的几个疑难问题》，载《人民检察》2008年第18期，第11页。 [18]段慧芳：《生产、销售伪劣产品罪的立法完善》，载《湖北警官学院学报》2005年第3期，第28页。 [19]参见吴访非：《生产、销售伪劣产品罪的学理研究》，载《社会科学辑刊》2005年第4期，第61页。（山东省泰安市中级人民法院·刘庆伟） (责任编辑：admin) |