[本案提示]私分国有资产罪是我国新刑法规定的一种新罪名，虽在我市两级法院的审判实践中不多见，但该犯罪性质严重，社会危害性较大，尤其是直接侵犯了国有资产所有权，导致国有资产大量流失，并滋生出一些严重腐败犯罪分子，有违国家机关、企事业单位职务行为的廉洁性。针对该案犯罪行为时间跨度较长并跨越新旧《刑法》的实际，再审审理中，合议庭按照“法不溯及既往”、“从旧兼从轻”等刑法适用原则，对被告人犯罪时间、犯罪数额等关键性事实作出了较为准确的认定，在此基础上，围绕再审申请人的申诉辩解，正确理解和适用了法律，依法维护了法院生效裁判既判力的尊严，维护了司法权威。再审的成功审理也体现出承办法官及合议庭高度的职业责任感和严谨细致的工作作风。此案二审案例曾被收入2001年《中国审判案例要览》丛书中。

    [案情]

    原机关：云南省xx彝族自治县人民检察院。

    原审上诉人（原审被告人）：戚某某，男，46岁，原任xx县工商行政管理局城区工商所所长并兼任双龙集贸市场服务部经理。

    1997年10月至1999年8月间，原审被告人戚某某在担任xx县工商行政管理局城区工商所所长和兼任隶属于县工商局的双龙集贸市场服务部经理时，在其主持下，将县工商行政管理机关收取的管理费、市场交易费、办照工本费、代收税费、行政罚款等行政性收费以及无证经营户押金、公共财产处理费、摊位费、房租费、水费等国有资产425469.06元以单位发考勤奖、建房补助费、支付旅游费等名义和形式集体私分给本单位职工。1998年1月，原审被告人戚某某利用其担任工商所所长职务的便利，将公款10000元挪给他人进行营利活动，直到同年8月案发后才被依法追回。为此，1998年8月28日，戚某某因涉嫌集体私分国有资产、挪用公款被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2000年2月27日刑满释放。

    [审判]

    xx县法院经一审审理认为：xx县城区工商所自1994年11月至1998年8月期间，将该所收取的部分市场管理费、房租、摊位费等国家资产擅自截留。由该集体讨论或由所长戚某某和副所长杨永存决定，将688690.3元以考勤奖、补助费、支付旅游费、购物品等形式私分和变相私分给该所职工。作为该所所长的被告人戚某某，属该单位直接负责的主管人员，对本单位的犯罪行为负有直接责任，故其行为已构成集体私分国有资产罪。另外，戚某某还利用担任工商所所长职务之便，以借款形式将数额较大的公款10000元挪用给他人进行营利活动，已构成挪用公款罪。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百九十六条第一款、第三十七条、第六十九条规定，一审判决：被告人戚某某犯集体私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万三千元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万三千元。

    一审宣判后，被告人戚某某不服，以“单位上所分的钱不属于国有资产，系市场服务部所收的费用，发奖金是为了调动职工的工作积极性，不构成犯罪；关于挪用公款，系在单位上以自己的名义借出的钱，再借给他人，不是挪用公款的行为，一审判决错误”为由提出上诉。

    昆明市中级人民法院经二审审理认为：上诉人戚某某在任xx县工商行政管理局城区所所长期间，于1997年10月至1998年8月间，以单位名义将工商所所属的国有资产425469.06元在单位内部私分给个人，上诉人戚某某是单位私分国有资产的直接责任人，故其行为构成集体私分国有资产罪；戚某某利用其职务便利，将本单位数额较大的公款10000元挪用给他人进行营利活动的行为还构成挪用公款罪，应依法予以数罪并罚。一审判决依法以集体私分国有资产、挪用公款定罪是正确的，但对上诉人于1997年10月以前所实施的行为，也以集体私分国有资产定罪处罚，显系不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十六条第一款、第三百八十四条、第三十七条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定判决：一、撤销xx彝族自治县人民法院（1999）石刑初字第109号刑事判决书中对被告人戚某某的处刑部分；二、被告人戚某某犯集体私分国有资产罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元。

    上述判决生效后，戚某某仍不服，以“根据文件规定，双龙集贸市场服务部的性质属于事业法人单位，独立核算、自负盈亏，实行企业化管理。双龙集贸市场服务部收取的房租费、摊位费等不属于国有资产；其兼任该服务部经理，将所收取的这些费用超额部分发给干部、职工为加班补助费、奖金等费用不属于私分国有资产，不构成犯罪”和“其向所里借一万元，主要是用于市场办年货街的一些设施费用，并未挪给他人使用，不构成挪用公款罪”为由，向昆明市中级人民法院及云南省高级人民法院提出申诉。昆明市中级法院于2002年4月29日作出（2002）昆刑监字第3号驳回通知书，驳回戚某某的申诉。云南省高级法院于同年12月6日作出（2002）云高刑监字第75号再审决定书，认为xx县双龙集贸市场服务部依法成立，其收取的摊位费、卫生费等不属于国有资产，不符合私分国有资产罪的构成要件，原判认定事实、适用法律错误，指令昆明市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。

    经昆明市中级人民法院再审审理认为：1997年10月至1999年8月间，原审被告人戚某某在担任xx县工商行政管理局城区工商所所长和兼任隶属于县工商局的双龙集贸市场服务部经理时，在其主持下，将县工商行政管理机关收取的管理费、市场交易费、办照工本费、代收税费、行政罚款等行政性收费以及无证经营户押金、公共财产处理费、摊位费、房租费、水费等国有资产425469.06元以单位发考勤奖、建房补助费、支付旅游费等名义和形式集体私分给本单位职工。1998年1月，原审被告人戚某某将公款10000元挪给他人进行营利活动，直到同年8月案发后才被依法追回。昆明市中级人民法院再审查明的上述案件事实与二审判决认定的事实相一致。由于双龙集贸市场服务部成立后没有与xx县工商行政管理局彻底脱钩，故不存在独立核算、自负盈亏，实行企业化管理的制度。市场服务部与城区工商所是两块牌子，一套人员合署办公，因此，城区工商所集体私分的行为直接侵犯了国有资产的所有权和国有单位职务行为的廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，构成私分国有资产罪。因原审被告人戚某某系该单位直接负责的主管人员，依法应对其予以惩处。另外，原审被告人戚某某在任城区工商所所长期间，利用职务便利以借款方式让下属保管公款的人员将数额较大的公款10000元借给他人进行营利活动的行为，符合挪用公款罪的犯罪构成要件，构成挪用公款罪。故昆明市中级法院二OOO年一月七日作出的（1999）昆刑终字第380号刑事生效判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，依法予以维持。原审被告人戚某某提出双龙集贸市场服务部收取的费用不属国有资产和不构成挪用公款罪的辩解无事实根据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百一十二条第（一）项之规定，裁定维持昆明市中级人民法院（1999）昆刑终字第380号刑事判决。

    [评析]

    一、对xx县城区工商所集体私分工商管理规费和国家建盖市场的收益是否属于国有资产的定性，以及本案罪与非罪的问题