医疗诉讼中，鉴定和对的认定是最重要的两个环节。而这恰恰也是与切身利益密切相关的两大问题。《侵权责任法》未涉及鉴定和病历问题的详细规定，为此，中国医师协会在《侵权责任法》颁布一周年之际，针对上述问题召开研讨会，广泛征求法律界与医疗界人士的意见。

《侵权责任法》出台后，给医生执业及医疗诉讼带来了诸多变化。首先“医疗事故”改成了“医疗损害”，医学会依据《条例》进行的“医疗事故鉴定”失去了法律依据，以医学专家为主导的医疗事故鉴定或将退出历史舞台。与此同时，《侵权责任法》规定医疗纠纷适用谁主张谁举证，因此，患者更愿意选择对自己有利的。

《侵权责任法》带来的另一个变化就是把病历提到了更高的地位。其第 58条推定医疗机构有过错的三项规定中，有两项与病历有关。一直以来，病历就是 “必争之地”，对病历的鉴定是案件成败的关键。患者的病情进展、医生的治疗过程决定了病历难免出现修改等情况，临床医生书写病历依然面临临床实际和法律要求的矛盾。如何认定病历的修改是瑕疵还是过错？病历究竟完善到何种程度才能经得起法律的推敲？　　

据了解，目前上海、浙江、江苏等地把医学会的鉴定置于司法鉴定之前，而北京则把司法鉴定放在医学会鉴定之后。同时这些省份都认为医学会做医疗损害鉴定也是被认可的。《侵权责任法》实施后，如何改变两种鉴定模式并存的局面？研讨会专家对此有着不同的意见。

这些问题的走向将很大程度上影响并指导临床医生诊疗。2011年最高法院将就此出台司法解释，解决这些问题并对细节进行规定。在此之前，让我们先听听研讨会上专家们的意见。

研讨会嘉宾：

中国医师协会会长 殷大奎

中国医师协会法律事务部主任 邓利强 

卫生部巡查员 何昌龄

中国政法大学教授 刘鑫

北京大学第一医院法律事务部主任 王北京

解放军总医院医患办公室主任 张宝珠

北京协和医院医务处副处长 刘宇

北京市最高人民法院法官 陈特

北京市第二中级人民法院 白松

北京市海淀区人民法院 温勇

北京明正司法鉴定中心 霍家润

北京华卫律师事务所 童云洪

病历问题

病历作为医患纠纷的切入点是不恰当的，因为在治疗过程中，医生可能随时修改病历，所以有涂改是很正常的。只是临床医生要注意规范化操作，如由实习医生书写的时候，必须有上级指导医生的签名。——殷大奎

过去在医生的眼里，病历是一个纯粹的医学文件，医生写病历完全是为了医疗的本身问题，这是从医学的视角来看待的。而病历越来越被赋予了法律职能，因此，医生不仅是在写病历，也是在为医疗行为留存证据。——刘宇

病历作为“书证”是医方证明自己没有过错的有力证明材料。在医疗官司中，一些律师会想方设法证明病历的修改为“篡改”，让病历丧失证明效力，以此达到让医疗机构举证不能的目的。临床上，病历一定会有所修改，而法律上“修改”、“篡改”很难认定，医生书写病历时变得越发小心。

医疗纠纷诉讼中，病历往往成为医患双方的争议点。首先病历的特点决定了其书写难免存在瑕疵；其次，病历问题直接决定诉讼胜负，一个不得不面对的现实问题是，患方对医疗知识的缺乏，一方面其无法抓住问题的关键和实质，而只能通过病历表面的瑕疵认识问题，另一方面患方通过否定病历还可逃避专业鉴定（医方的强项、患方的弱项）而更易胜诉；再次，一个重要原因是目前仍缺乏有效的病历评价标准和评价机构。

司法实践中，病历存在哪些现实问题？而法官对病历是“修改”还是“篡改”如何认定？

如果病历有问题，法院会将有问题的部分撤走，不予采信，病历的其他部分依然会委托鉴定机关进行鉴定。哪怕最后病历拆分的只剩一页有效，我们也要交给鉴定机关。

现实：戴上枷锁的病历

童云洪：一方面医生花大量的时间书写病历，防止患方诉讼的同时还要符合医保报销要求及检查；另一方面患者看到“破绽百出”的病历，很难相信医院的专业性；而法院面临的问题是，病历总是存有瑕疵，不采信则无法从实体上解决纠纷，如果采信又很难面对患方对病历的合理质疑。

对病历的鉴定是医疗诉讼鉴定的主要环节，我认为病历仅是案件证据之一，如果其他证据能查清案件基本事实，那么病历就不是鉴定的必需材料。如果因为病历形式真实性或内容正确性发生争议而导致鉴定不能，那么应当区分不同情况确定相关责任。如果不能鉴定是因为患方错误“坚持已见”不配合鉴定造成的，应当依法由患方承担不利的法律后果；如果鉴定机构因为病历形式不真实或主要内容严重失实导致无法判断并致使不能鉴定的，应由医方承担相应的责任。

理想：完美的病历 现实中无解的难题

白松：在实践中，把病历有出入的地方进行核对是非常困难的。比如一份医嘱在封存的病历中有，但执行记录是缺失的，之后医院却又拿出没有封存的执行记录，此时该如何认定这部分执行记录的真实性？一方面患者很难认同；另一方面法官对此也会有疑问，怎么能够确定医院是执行还是没执行呢？也可能恰恰因为没有执行出现了医疗差错。

好的制度可以杜绝问题发生，比如将病历做得完整准确，出现医疗纠纷时及时将病历归拢，在规定的时间内将病历完成等都可以通过制度解决。

温勇：我们曾经审理过一个产妇大出血死亡的，病历中产妇的出血量和输血量全部用涂改液进行了修改，这种情况下，法院判决医院败诉，并承担全部的赔偿责任。而一些细小的问题，如查房时间和体温表中的记录不一样，这些问题法院都会交给鉴定机关，由专业机关评判这种瑕疵对患者损害的结果有没有影响。一般来说，单纯的瑕疵不会对判决结果有决定性的影响。

目前医疗诉讼中，病历的主要的问题就是如何判断其真实性，很多医疗纠纷的关注点都是对病历真实性的质疑。法院对病历问题感觉很棘手，主要表现在两大方面：一是签名问题。病历中代签的问题非常普遍，究竟是谁下的医嘱，谁执行的？如果签名造假怎样体现病历的真实性。对此法院的做法只能是一点点的核对病历，看有没有辅助检查及收费单据可以证明医院的确开展了这项诊疗。

另一个问题就是病历的封存。我们经常遇到病历封存后，医院又拿着一部分病历到法院的现象，要求作为证据的一部分，通常患者坚决不同意针对这部分病历进行鉴定，因为已经很难认定这部分病历是否经过修改。我们知道，由于机制等问题，有时医院确实无法达到及时封存全部病历，如病理结果不能当天得出等。如果这部分病历的确非常重要，那么法院也会和已经封存的病历中的内容一一进行核对。

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