笔者认为，医疗事故固然是引起医疗纠纷和医疗损害赔偿的一种原因，但绝非唯一的原因。患者对许多并不构成医疗事故的医疗行为引起的损害均可以提起损害赔偿诉讼。最高人民法院的《案由规定》，使得当事人的诉因选择受到了限制，致使当事人因医疗行为引起的损害纠纷未能得到完整的救济和保护，根本原因还是立法对医疗纠纷自身性质认定中的不足。
　  三、《通知》造成了当事人案由的两难选择  最高人民法院颁布的《案由规定》将医疗纠纷分为两类：医疗合同纠纷与医疗侵权纠纷。而在医疗侵权纠纷中仅仅规定了“医疗事故损害赔偿纠纷”；那么，这是否意味着在医疗侵权纠纷中只能以医疗事故损害赔偿为案由提起诉讼，该《案由规定》并未对此加以解释。   以《案由规定》为依据所颁布的《通知》中明确将医疗纠纷的法律适用分为两种：即医疗事故损害赔偿纠纷适用《医疗事故损害赔偿条例》（下称《条例》），而非医疗事故损害赔偿适用《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）的相关规定。可见，两者在对医疗纠纷的分类上是存在冲突的：既然非医疗事故损害纠纷都不能作为案由成立，那么其就不应该成为人民法院审理的范围，而按照《通知》的规定又有其适用的法律，也就是说可以成为法院的审理范围，显然这样的规定是矛盾的；同时，这也违背了根据诉因确定法院审理范围的基本规则，即违反了“不告不理”原则。  此外，根据该《通知》，医疗纠纷审理将适用不同法律。但按照《民法通则》规定，非医疗事故损害纠纷的赔偿采用客观标准说，即有损害就产生赔偿请求权，在实践中更容易操作，只要行为人的过错造成他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度；相反由于医疗事故限定了严格的构成要件，使得当事人通过选择该案由救济权利、获得赔偿的道路举步维艰，诉讼成本消耗过多，而所得赔偿较少。所以我们发现，两个规定上的不一致，造成了当事人案由的两难选择。     四、当前医疗纠纷诉讼实践中的案由选择  由于现有法律规定的缺陷和冲突，且医方在大多数情况下是被告，诉前对案由没有多少选择余地，因此，笔者主要分析当前医疗纠纷诉讼实践中患方对案由的选择。患方在案由的选择方面，拥有较大的空间和较多的主动权。（一）医疗服务合同纠纷  医疗服务合同纠纷是基于一种非典型的契约——医疗服务合同关系而产生，是无名合同，主张的是一种违约责任。主要适用《民法通则》、《合同法》和《执业医师法》。1、医疗服务合同是无名合同，双方的权利义务除某些特殊的医疗服务可以合同约定（明示）外，大多数情况下是以医疗服务行业的习惯默示。由于医方相对患者而言对服务的理解和信息的掌握拥有更大的主动权，因此，医疗服务合同中医方的约定义务和患方的权利并不总是清晰、明确的，诉讼中对医方的违约认定存在一定困难。2、从合同的角度出发，医疗服务合同纠纷似乎可视为合同责任。但根据合同法原理，对违约责任实行的是无过错原则，不以过错为构成要件。这样，就应遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，因此患者若要求医疗机构依《合同法》承担医疗赔偿责任，则负有举证证明医疗机构存在违约行为即不当医疗行为的责任，这对患者来说是很难做到的。3、以医疗服务合同为案由起诉，主张的是一种违约责任。若把医疗损害赔偿责任确定为违约责任，则受损害的患者欲向医疗机构请求精神损害赔偿，便缺乏法律依据。这从欧州一些国家的医疗事故责任主要被规定在侵权行为法中可得到佐证，主要原因是：“合同法不补偿非财产损失”。 因合同纠纷不能请求精神损害赔偿，所以，对于同一案件，以医疗服务合同为案由起诉，一般情况下，请求赔偿金额和实际赔偿金额要底于以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉。  因此，从理论上讲，所有的医疗纠纷虽都可视为基于医疗服务合同的纠纷，然而，司法实践中有一种倾向。那就是不考虑在当事人之间是否存在合同关系，都作为侵权来对待。〔7〕所以，在适用中存在不少困难，实践中也很少被采用。这也是以医疗损害赔偿纠纷为案由起诉远远多于以医疗服务合同为案由起诉的原因之一。（二）医疗损害赔偿纠纷  在医疗纠纷的实践中，作为诉讼主体的当事人往往希望追求自身利益的最大化，在诉讼中就表现为择其有利者，在案由的选择中也不例外。《通知》在法律适用上的不同规定为当事人在发生医疗纠纷后选择对其有利或者说最能获得高额赔偿的民事法律关系进行索赔提供了立法依据。从立法实践中看，《条例》的赔偿额度较低，当事人便会积极选择适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）进行索赔。这种诉因选择上的利导性使得实践中案由的确定与当事人诉因的选择呈现差异。因此，在实践中，当事人及其代理人应对起诉前已了解的情况、收集的证据进行分析后，再对案由进行选择。1、根据起诉前医疗事故鉴定情况选择案由（1）选择以医疗事故损害赔偿为案由 由于《通知》在法律适用上的不同规定为当事人在发生医疗纠纷后选择对其有利或者说最能获得高额赔偿的民事法律关系进行索赔提供了立法依据。所以，在实践中，一般只有是诉前已进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为构成医疗事故的，当事人才以医疗事故损害赔偿纠纷起诉。（2）选择以人身损害赔偿纠纷为案由在实践中，因为《案由规定》涉及医疗纠纷的案由，除第一部分合同纠纷案由第134条服务合同纠纷第（1）项的“医疗服务合同纠纷”外，只有第二部分214条人身损害赔偿纠纷中第（6）项所规定的“医疗事故损害赔偿纠纷”。所以，笔者认为，要选择以其他医疗损害赔偿纠纷起诉，不能以其他医疗损害赔偿纠纷为案由，而只能以人身损害赔偿纠纷为案由。实践中，选择以人身损害赔偿为案由，主要有以下四种情况：①诉前已进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不构成医疗事故，但鉴定分析指出医方存在某种过错、不足或缺陷的；②诉前已进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不构成医疗事故，且未指出医方存在诊疗护理过错、不足或缺陷的；③诉前已进行医疗事故技术鉴定，但根据《条例》第33条第（1）项至第（4）项认为不构成医疗事故的；④诉前未进行医疗事故技术鉴定，但有明显的损害结果，难以对是否构成医疗事故作出较准确的判断的。另外需要说明的一点，如果诉前经过首次和再次医疗事故技术鉴定，一般以再次鉴定的结论为依据，选择起诉案由。 2、根据预期获得的金额选择案由 由于对医疗损害赔偿纠纷的法律适用存在“二元化”的现象，即审理医疗事故损害赔偿纠纷参照《条例》，审理其他医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》，因此，在计算赔偿数额时存在两种标准，即医疗事故损害赔偿纠纷参照《条例》的规定计算，其他医疗损害赔偿纠纷依照《解释》的规定计算。 在大多数情况下，按《解释》的规定计算出来的数额要高于按《条例》的规定计算出来的数额，尤其是在患者死亡时，因《条例》未规定死亡赔偿金。《条例》对精神损害抚慰金的赔偿有具体的计算办法，《解释》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》均无具体的计算标准。这时，需要根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平六因素确定精神损害抚慰金数额。 因存在有标准和无标准（或标准不明确）的区别，医疗事故损害赔偿纠纷可相对准确地计算预期获偿的金额，其他医疗损害赔偿纠纷则难以计算预期获偿的金额。这时除要考虑上述因素外，更实用、有效的办法是参照当地法院的工作文件和当地法院的在先判例，来选择案由。      五、结语“事实上，法的规定愈是前后不一致和自相矛盾，在这种法中下定义就愈缺少可能，因为定义应该包含一般的规定，但这么一来，就会把矛盾着的东西，在这里就是不法的东西，赤裸裸地显露出来。”〔8〕这些自相矛盾的赔偿规定导致的 “不法”也原形毕露：即医疗事故的性质恶劣程度普遍大于一般医疗侵权行为，而在现行法框架之内，往往赔偿数额却相反，从而事故的恶劣程度和赔偿数额却成反比例增长，毋庸置疑，这显然是“不法”的，是对正义价值的明显背离，是对大众的集体道德良知的摧残和践踏，也使受惠最少者的利益非但没有受到法律的照顾，反而遭到了遏制。这样的纠纷处理，使司法程序成为了行政法规内部保护（《条例》倾向于对卫生机构的保护）的掩体，也使得当事人在医疗纠纷的案由选择上，“只能自行解决这一矛盾而不损害自己”。  参考文献：〔1〕史宏伟：《析民事案件案由的构成要件》，中国法学网。   〔2〕北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（京高法发[2005]157号）〔3〕安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿民事案件的若干意见（试行）》（皖高法[2004]11号）〔4〕江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社，第173页。〔5〕何文燕等：《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002年版，第243页。〔6〕汪治平：《<民事案件案由规定（试行）>的理解和适用》，载《人民司法》2001年第一期。〔7〕王利民：“侵权与违约的区分标准”，2001年9月10日在逸夫国际会议中心的演讲稿。〔8〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印刷馆1995年版，第2页。 

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