其次，医疗损害案件原告举证责任的扩大亦有法律依据。《医疗事故处理条例》的性质是行政法规，但调整的是医疗机构和患者的关系，在民事上医患双方是平等的诉讼主体，这就决定了医患关系是民事法律关系，应当将医患关系纳入民法总体范畴进行考量。最高人民法院法发[2003]20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》明确法院在审理医疗赔偿纠纷案件时，对于医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，可以适用民法通则的规定。该通知同时明确该类案件需要进行的，其采信依据为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。因此，在审理医疗纠纷案件过程中，法官应当根据能够采信的证据分析案情，确认相关的事实，并通过举证责任的正确分配，根据民事诉讼证据的运行规则解决该类纠纷。

    三、医疗事故鉴定难以涵盖全部医疗过错，而院方对否认的病案外的过错不承担举证责任，该举证责任自然转移至患方。

    首先，医疗事故鉴定审核的范围不能涵盖患者主张的所有过错范围。分析卫生部颁发的《医疗事故分级标准》中四级医疗事故的分类，不难看出其中存在的弊端：该标准是以患者在结束治疗后不能康复的程度（或后遗症）为损害后果，而不同与民法上的损害后果。这种标准，不能完全囊括所有的医疗损害后果，将部分在医疗过程中受到损害但被最终被治愈的损害后果排除在医疗事故之外。从侵权法角度考虑，医疗行为给患者造成的损害，不仅是身体上的，也有财产上的、精神上的。医疗过错和不良治疗方案拖延了治疗时间，造成患者精神痛苦的延长，也造成了医疗费用的的扩大损失。最终无论患者是否治愈、是否留下后遗症，都已构成《民法通则》中的损害后果。如依照《条例》，凡已恢复治疗前健康状况或已完全治愈的就不能构成医疗事故，就不需赔偿，明显违背保护公民合法权益的立法宗旨。在医疗损害纠纷案件中，医疗事故鉴定的地位非常重要，往往成为定案的关键证据。但是由于医学专家并非法学专家，他们对于损害的理解与民法关于损害的概念常常的脱节的。故医疗事故鉴定报告一般只对诊疗行为的科学性（是否符合医疗常规）进行鉴定，对于医方的过错也只着重审查有书面记载的范围（即仅包括病历、病案）。而原告主张的诸如拖延、懈怠及护理等方面的过错，由于未纳入书面材料中，常常被鉴定人员所忽略。这种过错，其证明责任可以适当转移给原告。

    其次，责任事故的主张方应当对其主张的违规事实举证，而否定过错的医方可不必承担举证责任。原《医疗事故处理办法》把医疗事故的分为责任事故和技术事故，责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的医疗事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。现行的《医疗事故处理条例》将责任事故与技术事故统一，不加区分，但是进行医疗事故鉴定时，仍旧偏重对技术性过错的审查，而对于医务人员是否存在拖延治疗、责任心不强、未认真履行告知义务等方面缺乏全面的调查。这些过错就是以往所称的责任事故范畴。事实上，这些过错的审查完全交由医学会也是不符合审判要求的，甚至超出了医学鉴定的范围，应属于审判查明的事项。因为之所以进行医学鉴定，乃是因为法官并非医学专家，对于医疗技术指标难以作出正确评判，故将医学鉴定作为证据以帮助法官完成内心确认。也就是说，如果法官依照经验主义和司法认知能够确认责任事故的一些过错，则医学鉴定不必对其的评判。比如，由护士完成应当由医师完成的手术，只要患方有证据证实该事实，医方的过错即可确定。

    四、原告对于过错的举证具有现实可操作性，甚至具备超过医方的举证能力。

    我们认为，医方病案之外的过错证明责任可以适当的转移给原告。因为，原告在这方面的举证能力相对容易，其证据也相对客观真实。如原告可以举出同病房的患者和陪护人员的证言、有关单位的书证等。实践中，很多原告已经自发的意识到这个问题，主动履行了证明责任。上述张小卫诉徐州市某医院一案，原告提交了市红十字救护站的证明，证明原告于凌晨3：20被送到医院，而该案被告病历上记载的诊疗开始时间为4：30，法院据此可以认定被告贻误治疗的事实成立。再如苏士猛诉徐州某大医院一案，原告对医方怠于履行救护职责仅有当庭陈述而无相应证据证实，但被告代理人对该事实既未予认可，亦未明确表示否认。法院即根据证据规则推定原告主张成立。上述郭灿灿一案，原告提交交通事故责任认定书，证明郭灿灿是晚19点发生车祸，又提交最初接诊医院将郭灿灿送到被告处的时间证明。此外，主审法官通过仔细查阅病案，发现一张电脑打印的查血单标明该报告出具的时间为21：15分。经当庭询问被告方（代理人）医师，得知该从抽血到出具报告约需40分钟。上述情节均可推测患者来院时间应为20：15分—20：30分左右（扣除转院路途必要的时间）。我们首先确认原告提交的证据证明效力，认定郭灿灿来院时间为20：15—20：30，要求市医学会按照该时间对被告的医疗行为进行鉴定，并将有无贻误治疗时机作为医疗鉴定的重点。该病例经市医学会、省医学会鉴定均构成一级甲等医疗事故，患者主张成立。

    郭灿灿一案，原告对全部病案的真实性提出异议，但是由于该病案记录连贯、相互对应，没有发现明显的矛盾之处，所以不能凭主观感情武断地否定其真实性。此外，《医疗事故处理条例》中要求对引发纠纷病案进行封存，也是对主观病案部分封存，并不包括客观病历，因此也不能因为没有及时封存病案就否定其真实性。本案中法官放弃中立、超然、消极的诉讼地位主动探求病案真实性、从中发现疑点并采取证据偷袭诱使被告陈述对己不利证言的做法，完成的是应当由原告完成的举证责任。也就是说，抛开法官这种介入诉讼的做法是否妥当不论，这种过错的证明责任应该在原告，因出现了特殊情形，才由法官代为完成。

    五、原告在诉讼技巧方面比医方更具有优势，其举证的主动性更强、更有针对性。

    在审理中我们还发现，很多原告作为发起诉讼的主动方，诉前对诉讼风险有充分预料，对对方的专业优势有清醒的认识，诉前准备充分、诉中有的放矢，具备相当强的诉讼能力。又因医学科学目前呈开放之势，医学常识、理论能够很便捷的为患者所了解。患者可以通过查找资料、咨询专家获得某一个方面未必少于医方的知识。因此，对于全力以赴投入诉讼的原告来讲，在举证能力方面并非象理论界所想象的一定处于劣势。相反，医方拘于专业限制，应诉时往往把重点放在证明医疗行为的科学性和合理性方面，对于鉴定几乎完全依赖（开庭时医方代理人通常会主动提出进行鉴定即是证明）；而患者会把胜诉作为最终目的，不仅专注于医疗行为的过错主张上，还注重通过一定的诉讼技巧、甚至采取出奇制胜的证据偷袭来完成举证。如张琪诉徐州市某医院一案，原告主张被告医师在为其进行食管扩张术时接听手机，并擅自离开治疗室，由护士为其继续手术，最终导致食管破裂。从院方提交的手术记录中是不可能印证该事实的，原告遂向法院提交两份录音资料，一份系诉前原告之夫与医师的对话，该医师在谈话中承认接听手机并指派护士进行手术；另一份则是操作手术的护士的谈话录音，该护士也认可由其操作手术的事实。据此，法院认定原告主张被告过错成立，并在申请进行医疗事故鉴定时，要求医学会对于护士操作该类手术是否违反卫生行业规章制度作出明确答复。鉴定结论认定该行为违反操作规程，与原告损害后果之间具有因果关系，并构成四级医疗事故。最终原被告双方达成调解协议，由被告一次性赔偿原告50000元。该案是原告主动完成应当由医方完成的反证责任，最终依靠自己的证据赢得胜诉的典型案例。该案也充分说明了患者在对医疗过错的举证能力方面并非如理论界预想的那样被动，同时也说明了医方对于隐匿医疗过错具有得天独厚的优势，即使看上去非常完整的原始病案也不能函盖医疗行为所有细节。因此，发挥患者的主观能动性积极举证，是证明医方存在过错的一条有效途径。

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