(一)有违举证责任分配的公平原则。

司法解释是根据举证责任分配的原则之一即平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：之所以对医疗行为引起的侵权诉讼确立举证责任倒置的规则，是因为医疗机构及医务人员具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位。所以司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者存有异议。弱势与强势是相对而言的，不能一概而论。按照这种逻辑，“如果原告自己是个医生，那么打起官司来是否就不适用举证责任倒置了？”关于证据材料问题，《医疗事故处理条例》规定，患者有权复印或者复制门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、体检单（检验报告）、医学影像检查报告、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理报告单、护理记录等病历资料。这样，医患双方在取得证据方面并没有太大的差别，在这种情况下，再以此为理由实行举证责任倒置，就显得有些底气不足了。在实践中我们还发现，很多原告作为发起诉讼的主动方，诉前对诉讼风险有充分预料，对对方的专业优势有清醒的认识，诉前准备充分、诉中有的放矢，具备相当强的诉讼能力。又因医学科学目前呈开放之势，医学常识、理论能够很便捷的为患者所了解。患者可以通过查找资料、咨询专家获得某一个方面未必少于医方的知识。因此，对于全力以赴投入诉讼的原告来讲，在举证能力方面并非象理论界所想象的一定处于劣势。

另，举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平。举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公。毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。

（二）通过司法解释规定举证责任倒置合法性值得商榷。

举证责任倒置是举证责任分配规则中的一种特殊的处置方式，它体现了实事求是，按照客观规律办事，坚持原则性与灵活性相结合的辨证唯物主义的世界观和方法论。[3]必需有明确的法律规定始可适用，不能任意扩大适用。

而通过司法解释确定举证责任的分配原则，与“立法法”的有关规定相悖。“立法法”第八条规定：“下列事项只能制定法律：......（七）民事基本制度；”而举证责任的分配规则，尤其是举证责任倒置问题的规定，属于民事基本制度内容，只能由法律加以规定。立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。

从法律解释的角度说，我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。但在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。从最高法院所作的大量司法解释看，不能否认许多解释具有明显的“补充立法”性质，尤其是那些直接针对某一法律作出的系统、全面的解释，显然存在一个合法性问题。[4]而“若干规定”从形式上看近似于一部完整的“证据法”，“是一个完整的准立法文件，从内容上来说也已远远超出了‘解释、’的范围”。[5]这种司法解释形式正是法制建设进程中应当着力改革的东西。

三、对完善我国医疗纠纷举证责任制度的若干建议。

制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？

（一）删除医疗损害责任“举证倒置”的一般规定，由立法或司法解释对需要倒置举证责任的特别情形做出规定。

举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的证明风险在双方当事人之间重新分配，对那些因举证特别困难，难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系，考虑到它带来的严重后果，在法律未作出明确规定前，我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。据此，建议删除医疗损害责任“举证倒置”的一般规定，对于因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任，这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。

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