〖案情简介〗

    被告人项军、孙晓斌均系新加坡商人投资的凌码信息技术（上海）有限公司的软件工程师。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL公司进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀项加盟，但因故未果。因两家公司合作关系破裂，项军被本公司招回。项因其个人要求未得到满足，对公司不满，遂积极拉拢孙晓斌一起离开凌码公司，加盟ARL公司。两人商定，孙将其编制的软件源代码交给项，由项转交ARL公司并作演示，借此向对方推荐孙。

    同年11月初，项军前往马来西亚的ARL公司，通过新浪网的个人信箱下载了孙从国内发出的软件源代码，并将源代码安装到ARL公司服务器上进行演示。此事被凌码公司发觉后，向警方报案，遂案发。一审法院经审理后认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，遂依法分别判处项军、孙晓斌有期徒刑三年六个月和有期徒刑二年六个月，并处罚金。

    项、孙不服，分别提起上诉，均认为原代码不属商业秘密，且无证据证明项将原代码安装到ARL公司服务器上，两人的行为未造成凌码公司特别严重损失，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。市检一分院出庭意见认为，且后果特别严重，两人上诉理由没有事实和法律依据，建议二审驳回两人的上诉。二审法院认为，按照有关法律规定，本案所涉软件源代码符合商业秘密的待征，应予确认；公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项、孙实施了泄露权利人商业秘密的行为；两上诉人的行为已经侵犯了权利人的商业秘密，且造成特别严重后果。原判事实清楚、证据确实、定罪量刑并无不当，决定驳回上诉，维持原判。

    〖案例要旨〗

    本案是一起通过互联网实施犯罪的新类型案件，也是我院受理的首例侵犯商业秘密的刑事案件。本案二审在全面审查的基础上，针对上诉理由，强化了对事实、证据的核查和法理分析，对法律适用和条款解释作了有益的探索，对今后类似案件的处理具有重要的借鉴作用。主要体现在：

    一、本案系利用互联网实施的犯罪案件，此类犯罪具有犯罪主体高智能性、犯罪手段隐蔽性、犯罪内容广泛性以及危害后果严重性等特点，随着互联网的普及和广泛应用，目前已经成为一种新类型的犯罪现象。从犯罪学上将其定义为“网络犯罪”。九届全国人大《关于维护互联网安全的决定》专门对网络犯罪的范围作了界定，并要求依照刑法的有关规定实施严历打击。因此，对于网络犯罪，应透过其“虚拟”的表象，按其行为性质定罪处刑。

    二、本案中被认定为商业秘密的源代码，是用程序设计语言编写的一组指令。因其具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，而有别于传统的商业秘密。对于此类新型技术成果，基于其存在状态的复杂性，是否属商业秘密不宜一概而论，而应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。

    三、电子证据的出现是网络犯罪案件不可避免的现象。由于电子证据易被删改、剪接又不留痕迹，影响其客观性，且其与行为主体间的关系不易确定，因此给审查、运用带来难题。在审判实践中，应注意对电子证据收集过程是否合法，来源、形成时间、地点等是否有修改、变更的可能，储存、记录等技术设备的质量与性能以及操作人员的技术水平是否可靠等方面进行审查。

    四、对于侵犯商业秘密的损失的计算，司法实践中常有权利人的损失无法估算，而侵权人无违法所得或掩盖违法所得，致使犯罪数额无法计算的情况。因此，在损失数额难以确定的情况下，根据被害人的举证，在不违反法律规定的基础上，从有利于被告人的原则出发，以软件的开发费用、成本价等数额直接认定，不失为一种合法、灵活的解决办法。

    〖裁判文书〗

    上海市第一中级人民法院

    刑事裁定书

    （2001）沪一中刑终字第703号

    原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。

    上诉人（原审被告人）项军，男，1975年10月4日生，汉族，江苏省苏州市人，大学文化程度，凌码信息技术（上海）有限公司工程师，住江苏省苏州市宏葑三村112幢103室；因涉嫌侵犯商业秘密犯罪于2001年1月21日被刑事拘留，同月31日被依法逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。 辩护人张震方、傅永辉，上海市长江律师事务所律师。

    上诉人（原审被告人）孙晓斌，男，1976年5月13日生，汉族，江苏省宜兴市人，大学文化程度，凌码信息技术（上海）有限公司工程师，户籍地本市东方路937号，暂住本市新虹桥明珠花苑7号楼601室；因涉嫌侵犯商业秘密犯罪于2001年1月22日被刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。

    辩护人沈振山、李建荣，上海市傅玄杰律师事务所律师。

    上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪一案，于2001年9月18日作出（2001）徐刑初字第275号刑事判决。原审被告人项军、孙晓斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员于力、彭志娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）项军及其辩护人张震方、傅永辉，上诉人（原审被告人）孙晓斌及其辩护人沈振山、李建荣到庭参加诉讼。现已审理终结。

    上海市徐汇区人民法院判决认定：被告人项军在被所属公司外派至马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）工作期间，产生了离开所在的凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司）加盟ARL公司的想法。回国后，其又拉拢被告人孙晓斌加入ARL公司，并共谋将凌码公司为香港中华青少年网股份有限公司（以下简称青少年网公司）门户网站开发的加密电子邮件系统软件（以下简称Webmail软件）提供给ARL公司。

    之后，项二次前往ARL公司通过互联网接收孙发送的Webmail软件源代码，并将该软件安装到ARL公司服务器上进行演示。为此，两人分别获得ARL公司给予的价值人民币20000元的笔记本电脑一台。确认上述事实并经庭审质证属实的证据有被告人项军、孙晓斌与上海延丰实业有限公司（以下简称延丰公司）及凌码公司签订的聘用合同，证人张台涌的证词，项军与孙晓斌往来的电子邮件，公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定书，青少年网公司刘仲贤的信件，上海市公安局扣押物品清单及上海市价格事务所物品估价鉴定结论书等。

    上述关键证据亦得两被告人供述的印证。原审法院据此认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的webmail软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，均构成侵犯商业秘密罪。被告人项军在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人孙晓斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，依法予以减轻处罚。

    依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，对被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；对被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；两名被告人的违法所得，东芝PS2800-ELCL3笔记本电脑两台予以没收。

    项军上诉辩称，其行为不构成侵犯商业秘密罪，原判证据不足，适用法律不当。理由，一是本案所涉软件的源代码不属商业秘密范畴；二是该软件之功能已在网上公开，其行为仅是对软件进行功能演示，未曾披露商业秘密；三是无任何证据证实其行为给被害单位造成重大损失。原判以凌码公司与其他公司交易该软件的价格作为损失数额，认定本案造成特别严重的后果没有法律依据。此外，被收缴的两台笔记本电脑与本案无关。

    项军的辩护人认为，原判事实不清，证据不足，定性错误，量刑不当，请求改判上诉人项军无罪。理由是：

    1、原判认定项军将Webmail软件源代码的商业秘密披露给ARL公司，证据不足。一是“将源代码生成的软件安装在服务器上”和“将源代码直接存放在服务器上”是两个不同的概念。本案中，没有证据能够证明项军直接将软件源代码交付或披露给ARL公司。二是项军将所获的源代码生成软件后安装在ARL公司的服务器上，而该软件是具反编译功能，ARL公司无法通过反向工程获取源代码。

    2、项军安装到ARL公司服务器上的Webmail软件不能正常运行，不具有可应用性，且该类软件的源代码在互联网上能够公开下载，因此本案所涉软件源代码不属商业秘密。

    3、原判对造成凌码公司“特别严重损失”这一情节未予查清，而是进行了错误推定。

    其一，此前ARL公司已经拥有一个凌码公司为其开发的电子邮件系统，webmail软件只是前一软件的升级版，ARL公司即使要购买也只需支付升级费用，无需支付全部价格。

    其二，不能以凌码公司与青少年网公司间确认的Webmail软件的价格作为ARL公司应付的对价。因为上述软件是加密软件，而本案软件功能不全，且上述价格属研发价格，不能作为软件的销售价格来使用。

    其三、由于本案所涉源代码无法估价，根据《反不正当竞争法》的规定，应以侵权行为人所获得的利益作为权利人的损失数额。本案中两上诉人实际获得的利益是两台手提电脑，价值4万元，未达到法定“重大损失”的定罪数额标准。

    孙晓斌上诉辩称，其未将涉案软件源代码的关键内容透露给项军，因此ARL公司不可能获得该项技术，给凌码公司造成的损害后果不可能是特别严重的。再者，凌码公司为青少年网公司开发的Webmail软件本身尚未开发完毕，以此项目的开发费用9万美元推定凌码公司的损失，缺乏法律依据。

    孙晓斌的辩护人认为，侵犯商业秘密犯罪是根据结果来定罪量刑的，本案中未造成“重大损失”，故不构成犯罪。其理由：

    一是软件的商业秘密未披露出去。孙晓斌主持开发的加密电子邮件系统尚在研发阶段，发送给项军源代码时保留了关键技术，致使项收到该源代码后生成的软件只能收信，不能发信，且无加密功能。

    二是凌码公司所谓9万美元的损失计算不合理。9万美元是该公司的研发价格，而非真实的成交价。本案的案值应当对诸如后期技术服务费、培训费等费用予以剔除，以成交价或项、孙两人所得财物的价值作为计算标准。

    上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，本案中凌码公司Webmail软件的源代码属于商业秘密。凌码公司录用两上诉人时，双方签有保密条款，两上诉人应该履行保密义务。上诉人项军欲离开凌码公司时，积极拉拢上诉人孙晓斌，共谋泄露公司的商业秘密。孙晓斌受项军的利诱后提供了涉案软件的源代码，项将上述软件源代码提供给ARL公司并作了软件功能演示，由此披露了凌码公司的商业秘密。

    项军被刑事拘留后，为掩盖其罪行，通过其妻子通知ARL公司将有关域名删除，此行为更证明其披露商业秘密的事实。此外，本案所涉软件是凌码公司为青少年网公司开发的，即便该软件未开发完毕，其价值也已经得到买家的确认，因此以该软件的报价作为其所受损失也是符合法律规定的。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

    本院经审理查明，1999年3月，为筹建凌码公司，延丰公司接受新加坡聂耳科技有限公司的委托，为其招收人员并组织开发软件项目。上诉人孙晓斌、项军先后被招入延丰公司工作。在双方签订的聘用合同上写有技术保密条款。同年8月，凌码公司成立，项军、孙晓斌随之成为凌码公司的雇员。项军在被公司派往ARL公司进行门户网站建设期间，产生了离开凌码公司到ARL公司工作的想法。

    之后，因凌码公司与ARL公司合作项目中止，项被招回国内。项军回国后，积极拉拢孙晓斌加入ARL公司。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司为青少年网公司门户网站开发的Webmail软件提供给项，再由项交给ARL公司，为孙加盟该公司创造条件。

    之后，项军只身前往ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber.com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina.com.cn中，在马来西亚的项军将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司的服务器上并进行了软件的功能演示。为此，上诉人项军、孙晓斌分别获得ARL公司给予的价值人民币20000元的“东芝”牌PS2800-ELCL3笔记本电脑各一台。

    上述事实，有如下经查证属实的证据证实：

    1、中华人民共和国企业法人营业执照，证实凌码公司系外商独资企业，经营期限为2000年10月12日至2002年10月11日止。

    2、上诉人项军、孙晓斌分别与延丰公司、凌码公司签订的聘用合同以及证人张台涌的证词笔录，证实凌码公司在1999年委托延丰公司代理凌码公司的成立筹备事宜，故当时项军、孙晓斌与延丰公司签约，但两人均为凌码公司员工，凌码公司成立后，即分别与项、孙签订了聘用合同，在聘用合同中均有员工无论在职或者离职均严守企业机密，未经许可不得将公司的技术告知他人或用于自身，若因泄密而造成公司经济损失的，员工应全额赔偿的保密条款。

    3、十份由上海市公安局徐汇分局公共信息网络安全监察科提供的上诉人项军通过电子邮箱topgun9433@sina.com.cn与上诉人孙晓斌通过电子邮箱xsun@byber.com之间的信件，证实孙晓斌按事先约定，于2000年11月6日将Webmail软件源代码通过凌码公司的服务器分两次发送给项军，项将该软件源代码安装在ARL公司服务器上。    

    4、公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定书，确认凌码公司提供的源代码与被扣押的项军手提电脑中的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

    5、青少年网公司刘仲贤的信件，证实该Webmail软件凌码公司报价为9万美元，青少年网公司对此予以确认。

    6、上海市公安局扣押物品清单及上海市价格事务所物品估价鉴定结论书，证实从被告人项军、孙晓斌处各扣得日产东芝PS2800-ELCL3笔记本电脑一台，每台价值为人民币2万元。

    7、国家外汇管理局上海分局出具的市场汇价证明，证实2000年12月1日100美元折合人民币827.77元，100港元折合人民币106.10元。

    以上证据，除上诉人孙晓斌对Webmail软件报价9万美元的证据提出异议外，两上诉人及其辩护人均未表示异议，亦未当庭提供新的证据。上述证据与项军、孙晓斌的有关供述相印证。

    在庭审中，检辩双方的意见形成了三个争论的焦点，即本案所涉软件源代码是否属商业秘密、两上诉人的行为是否侵犯权利人的商业秘密以及是否造成特别严重后果。现概述并裁断如下：

    争论焦点之一，本案所涉软件源代码是否属商业秘密。根据中华人民共和国国家标准GB5271.7-86《数据处理词汇第7部分：计算机程序设计》有关解释，源代码是用源语言编制的计算机程序。因此，源代码是计算机软件的核心内容，是软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。

    根据我国《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

    首先，两上诉人在进入凌码公司工作时都在合同上签有保密条款，对各自掌握、保管的技术成果负有保密义务。本案中加密电子邮件系统软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，且已采取一定措施防止这一技术成果的泄密。因此，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容在保密范围之内，具有秘密性。

    孙晓斌辩护人提出此类软件源代码在网上亦能获得。经查，这些软件的源代码虽属同类软件，但这是由他人开发编制的，与本案无关，不能由此否定本案所涉源代码已被保密的客观事实。

    其次，从销售情况来看，该软件已经给权利人凌码公司带来较大的商业利润。两上诉人正是看到该软件的利用价值而擅自将其披露给ARL公司并进行演示的。因此，其价值性亦是显而易见的。两上诉人及辩护人辩称，由于孙未将其中的关键技术提供给项，致项编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值。

    经查，经权威鉴定机构对项军手提电脑中提取的webmail软件源代码与凌码公司提供的该软件的源代码进行分析对比，两者有较大程度的雷同，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，孙晓斌及其辩护人提出的此项辩解依据不足。

    第三，该软件是凌码公司投入一定人力、物力开发出来的，且不断进行更新完善，具有独立知识产权，并已得到商家的认可。因此，该软件具有一定的独特性。综上所述，webmail软件的源代码完全符合商业秘密的三种特性，依法应当属于商业秘密。两上诉人及辩护人有关本案所涉软件源代码不属商业秘密的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。

    争论焦点之二，两上诉人是否侵犯权利人的商业秘密。经查，上诉人项军在侦查阶段曾供认其从孙晓斌处得到本案所涉软件源代码后，将这些源代码安装在ARL公司的服务器上。项的这一供述亦得到上诉人孙晓斌有关供述的印证。同时，上海市公安局徐汇分局公共信息网络安全监察科提供的两上诉人传递的电子邮件及其情况说明也印证了项军的上述有罪供述。

    现项军对其将涉案源代码安装到ARL公司服务器上一节事实予以否认，但未能提供证据予以佐证。经核实，徐汇公安分局公共信息网络安全监察科以技术侦查手段查获的证据，认定项军将源代码安装到ARL公司服务器上的事实是客观的、真实的，应当予以认定。

    本院认为，上诉人孙晓斌与延丰公司、凌码公司签订的聘用合同中已明确规定：“乙方（孙晓斌）在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方（延丰公司）所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。”由于上述保密条款中除“甲方许可”之外无其它例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司（延丰公司）之外的任何人。

    孙晓斌参与了webmail软件的开发工作，按规定对该软件的源代码负有保管、保密义务，未经公司允许不得私用或告知他人。但孙晓斌在项军许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，擅自将凌码公司该软件源代码交给项，项又将源代码擅自披露给ARL公司并进行演示，使该公司在未付出任何对价的情况下获得了该软件，给凌码公司造成巨额经济损失。

    因此，上诉人项军、孙晓斌的上述行为特征完全符合《刑法》第219条第一款第（三）项之规定，构成侵犯商业秘密罪。两上诉人及辩护人有关项军、孙晓斌不构成侵犯商业秘密罪的辩解与查明的事实不符，不予采纳。

    至于上诉人项军有关两台手提电脑与本案无关的辩解。经查，项军曾多次供认，其于2000年11月初到ARL公司，提供了技术服务并将涉案软件源代码交给对方后，向对方索要了两台手提电脑。之后，项将其中的一台给了孙晓斌。上述事实不仅与上诉人孙晓斌的相关供述相印证，亦与项、孙两人往来的电子邮件中有关的内容相吻合。项军否认上述事实，但未提供任何证据加以证明，而本案的其它证据也不能证明其此项辩解能够成立。因此，对于项军的此项辩解亦不予采纳。

    争论焦点之三，是否给商业秘密权利人造成特别严重后果。本院认为，参照《反不正当竞争法》第二十条的规定，衡量两上诉人侵犯商业秘密的行为是否给凌码公司造成的特别严重后果，首先应从凌码公司遭受的直接损失加以计算，即本案所涉软件源代码的价值。同时，基于商业秘密这一无形财产的

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