内容提要: 隐私权在我国虽然已经得到广泛承认，但是关于其边界等问题仍然存在争议，需要继续研究。隐私权固然存在宪法上的基础，但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权，而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。隐私权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面，未来隐私权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入隐私权的范畴，它是相对独立于隐私权的一种权利。

　　自美国学者沃伦（Wallen）和布兰代斯（Brandeis）于1890年在其《论隐私权》[1]一文中将隐私界定为一种“免受外界干扰的、独处的”权利后，隐私权日益引起学界、司法实务界的广泛关注。经过多年的发展，人们虽然对隐私的概念达成了一些基本的共识，但在一些领域，仍然存在争议。例如，在最初将隐私作为“独处权”加以理解的基础上，现代学者逐渐扩张了隐私的内涵，将其扩大到信息隐私、空间隐私以及自决隐私等领域，但对隐私权的边界究竟如何确定，人们始终未达成一致。在各国的民法判例和学说中，有关隐私概念的学说林林总总，众说纷纭。笔者认为，在我国民法典制定过程中，如何准确界定隐私权的概念与性质，已成为人格权制度中必须解决的一个重大理论问题。

　　一、隐私权属于民事权利范畴

　　从比较法上看，隐私权究竟是民事权利，还是宪法权利，不无疑问。在美国法中，隐私权概念提出后，最初是通过判例将其认定为一种民事权利。但此后，美国法院（尤其是联邦最高法院）又通过一系列的判例，将其上升为一种宪法上的权利，创设了“宪法上的隐私权”（constitutional priva-cy），并将其归入公民所享有的基本权利类型中，作为各州及联邦法令违宪审查的依据之一。其中最突出的是法院根据美国《宪法》第4和第5修正案将隐私权解释为是公民享有的对抗警察非法搜查、拒绝自我归罪（self-incrimination）的权利。[2]1964年，Prosser将大量的侵犯隐私权的判例进行了归纳，从而形成了对隐私权案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式将隐私权确立为独立于第4和第5修正案的一般宪法权利。[4]1973年，法院又在罗伊诉韦德堕胎案（Roe v.Wade）中确认堕胎自由是宪法保护的隐私权，[5]自此以后，美国法正式将自主决定确认为隐私权的重要内容。但是，美国的判例法也仍然将隐私权作为侵权法保护的一项民事权利。总之，隐私权作为美国宪法中一项基本权利之外，也仍然是一项重要的民事权利。

　　大陆法国家在人格权发展过程中逐步借鉴了美国法中的隐私权概念，但这个过程是一个吸收、消化，并逐步发展的过程。例如，在德国，隐私权随着社会经济的发展，逐渐地形成和完善。1983年，德国联邦宪法法院做出了一个里程碑式的裁判，认为对抗不受限制的搜集、记录、使用、传播个人资料的个人权利也包含于一般人格权之中。[6]因而，隐私权成为民法一般人格权的重要内容。在德国法上，虽然普遍认为隐私权属于一般人格权的范畴，但在司法裁判中，也认为隐私权属于宪法权利的范畴。因为，一方面，隐私权产生于对宪法基本权利的解释，宪法法院根据《德国基本法》第2条第1款的规定[7]承认个人享有人格尊严、肖像权、对自己的言语的权利以及包括私密和独处在内的隐私权。[8]隐私权是宪法所保护的人格尊严的具体体现，保护隐私有利于实现宪法所确认的促进个人人格自由发展的目标。[9]另一方面，通过将隐私权与宪法上的基本权利建立起关联，也提升了隐私权的地位。按照德国法院的看法，依据宪法原则，私生活领域受到保护，不能公之于众。[10]因此，在德国，隐私权同时属于宪法意义上的一般人格权及私法意义上的一般人格权的范畴。[11]

　　隐私权的这种双重属性对于我国隐私权的相关研究也产生了一定的影响。我国也有学者认为，隐私应当成为宪法性的权利，只有将隐私权提升到宪法层面，才能体现出其应有的地位，并强化对隐私的保护。[12]此种观点不无道理。应当看到，宪法作为一国的根本大法，应当对于一国公民包括基本民事权利在内的各项基本权利予以明文列举。其作用包含两个层面，一方面为公民的基本权利构建一个全面的体系，为公民基本权利的确定提供价值基础。例如，宪法确认了公民的人格尊严、人格平等、人身自由受法律保护，这就为公民人格权的保护提供了基本的价值依据。如果宪法确认隐私权，将有利于对隐私权的保护。另一方面，宪法中的权利确定主要是为国家或政府设定一定的义务，如果在宪法中规定公民享有隐私权，则一定层面上确立了国家或政府采取措施保障公民隐私权的积极义务。从国外隐私权发展过程来看，一些国家将隐私权提升为宪法的基本权利是与所谓“国家积极义务学说”相一致的，[13]隐私成为宪法上权利可以为政府设置相应的义务，从而可以通过违宪审查机制来防止政府侵犯隐私权情形的发生，更好地促进公民隐私权保护的实现。

　　毫无疑问，通过宪法对隐私的保护是符合我国《宪法》的宗旨和原则的。虽然我国《宪法》未确立隐私权，但确认了公民人格尊严应受保护，这在很大程度上可以作为隐私权的宪法基础。另外，我国《宪法》关于通信秘密的规定，也可以在一定程度上解释为是关于隐私权的规定。可以说，民法确认的隐私权是宪法保护公民人格尊严的具体化。从这一点出发，民法规定隐私权内容和宪法是不冲突的。所以，和其他民事权利一样，隐私权当然具有其宪法基础。但从隐私权保护的角度看，隐私权应植入民事权利的范畴，隐私权的保护应主要通过民事法律完成。将其归结为宪法权利本身并无助于隐私权的全面保护，也无法替代关于隐私权的民法规范。笔者认为，不宜将隐私权作为一种宪法权利。其原因在于：

　　第一，隐私权如果是一种宪法上权利，则应当在宪法中做出特别规定，这就需要通过宪法的修改来实现这一目标。由此带来的问题是，人格权中的生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等也都是十分重要的权利，甚至在某些情况下生命健康权还要优先于隐私权予以保护，如果将隐私权纳入宪法予以保护，那是否上述其他的人格权也都要纳入宪法予以保护呢？如果答案是肯定的，那宪法又是否有足够的容量来实现这一目标呢？

　　第二，隐私的范围非常宽泛，而宪法作为根本大法，其立法是粗线条的、抽象的，缺乏具体的规定，因此不可能涵盖生活中各种各样的隐私侵权类型。如果将隐私权仅限制在宪法的层面，则不利于受害人寻找法律依据保护自己的权利。而将隐私权作为私法上人格权的一种，使得被害人能够依据侵权行为的规定请求救济。[14]

　　第三，如果只将隐私作为宪法权利，则对隐私的保护需要启动宪法诉讼的程序。而我国目前没有宪法法院，也没有宪法法庭。由于缺少相应的救济途径，即便宪法规定了隐私权保护，那也将处于一种闲置状态，而无法得到实际运用。宪法法院、宪法法庭的设立牵涉到国家的根本体制，不是一朝一夕可以完成的，未来如何构建仍不确定，而公民隐私权的保护是现实而迫切的，必须由法律予以充分的保护。因此，将隐私权作为宪法上权利，在实际操作上是不现实的。

　　第四，我国是成文法国家，法官在进行裁判时，需要引用成文的法律作为裁判的依据。而目前我国《宪法》并无明确的关于隐私权的规定，因此法官无法直接通过适用《宪法》来作出裁判。2009年最高人民法院发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”从该条规定来看，并没有将《宪法》列入民事裁判文书可以引用的范围之列，因为《宪法》并不是一般性的法律，而是根本大法。

　　第五，隐私权是一项具体的民事权利，我国《侵权责任法》第2条已经明确规定了隐私权是侵权法的保护对象。该法对隐私权遭受侵害的受害者提供了必要的救济方法，故没有必要在民法之外再另寻途径予以保护了。如果将隐私权理解为宪法上的权利，在受害人受到侵害时，反而不利于其寻找法律依据、获得法律保护。

　　第六，将隐私权作为一项民事权利予以保护并不意味着国家或政府在尊重、保护公民隐私方面就不负有相关义务。相反，隐私权作为公民的一项权利，是包括国家、政府在内的所有社会主体都必须予以尊重的。政府作为公权力机关，不仅不能非法侵害公民隐私权，而且应当采取积极措施保障公民隐私权的实现。现实中，也存在政府违法侵犯或者限制公民隐私的行为，这完全可以通过行政法、刑事诉讼法等法律制度加以规制，而无必要在此之外确立宪法上的隐私权。

　　二、隐私权是具体人格权

　　对于隐私权性质的界定，理论和实务上还存在其究竟是一般人格权还是具体人格权的争议。在美国法上，自隐私概念产生以后，一直存在着范围不断扩张，内容日益宽泛的趋向。隐私权的概念中包括了名誉、肖像等人格利益，[15]Prosser曾经抱怨其关于隐私的四种分类并不存在共同点，因而隐私本质上构成了一种集合性的概念。[16]此外，美国一些学者甚至认为，其最高法院在Griswold案件中所建构的一般性的、宪法上的隐私权，似乎是受到了德国一般人格权制度的启发。[17]在德国，隐私权属于一般人格权的范畴。早在1957年，德国联邦法院（BGH）在著名的“读者来信”案中认为，自主决定权应为一般人格权的重要组成部分。[18]此后，按照德国联邦宪法法院和联邦最高法院的判决，隐私逐渐被纳入到一般人格权的保护范畴。[19]从德国隐私权发展的进程看，其具有如下两方面特征：一方面，在权利谱系上，承认了隐私权是一般人格权。按照德国学者的通说，对隐私予以尊重是一般人格权的结果和具体化。[20]另一方面，在具体内容上，持续强调信息自决权在隐私权保护中的重要性。[21]其他国家也存在类似德国的做法，如法国自1970年修改《民法典》、增加隐私的保护后，隐私的概念和内容就不断地扩张，逐步涵盖了多项人格利益。[22]

　　在我国《人格权法》制定过程中，对隐私如何定位，是否应借鉴德国的模式，将其规定为一般人格权，不无争议。应当看到，隐私权在现代社会的重要性日益突出。随着时代的发展，人们从农业社会进入到工业社会，从熟人社会进入到陌生人社会，隐私已经成为人们保障自己私生活的独立性、保持私人生活自主性的重要权利。随着高科技的发展，例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所描述的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，正受到前所未有的严重威胁。[23]随着网络技术的发展，在网上搜集、储存个人的信息资料变得极为容易，而一旦传播，所引发的后果却是任何纸质媒体所无法比拟的。与此同时，随着社会的发展，个人意识越来越觉醒，公民个人对于自己生活信息的保密性、生活空间的私密性、私生活的安宁性要求越来越高。相应地，现代社会中公民要求保护自己隐私的呼声日益高涨。在这样的背景下，隐私保护已经提到了一个日益重要的位置。隐私权不仅在人格权体系中，甚至在整个民事权利体系中，地位都在不断地提升。那么隐私权是否因为其重要性的提高就可以替代一般人格权概念呢？笔者认为，一般人格权是为人格权提供兜底性保护的一种权利，是人格权体系保持开放性的特殊形式，具有特定的内涵，不是哪一种具体人格权可以随便代替的。即便某些具体人格权在社会生活中发挥着十分重要的作用，也因为其有特定的含义和适用对象，而不能代替一般人格权的作用。

　　应当看到，隐私权内容确实具有相当的宽泛性和开放性，这就使得它可以适应现代社会的发展需求而将一些新的隐私利益纳入其中，予以保护。但是，既然隐私权是作为一种特定的人格权存在的，其内涵具有相对的确定性，不可能无限制扩张，以致涵盖所有的人格利益保护。从未来人格利益保护的发展趋势看，也并不意味着所有新产生的人格利益都属于隐私利益的范畴。

　　比较法上，由于隐私权产生时人格权理论比较薄弱，具体的人格权制度也十分欠缺，因此，在隐私权出现之后，社会中若干新人格利益的保护需求被纳入到了隐私权保护的范畴。从这个角度上讲，隐私权在其发展初期的确一定程度上发挥了一般人格权的功能。例如美国法中，由于其既没有一般人格权概念，也没有具体人格权概念，因此，隐私权产生后，演变成为一个涵盖各类人格利益保护的集合型民事权利。

　　我国人格权制度发展趋势和上述过程存在明显区别。在我国，人格权制度产生时，就形成了具体人格权体系，隐私权只不过是具体人格权的一种。我国早在1986年的《民法通则》中就规定了各种具体人格权，如生命健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、荣誉权等权利。随后逐渐在司法实践中又产生了隐私的概念，并由法律确认为一种权利。[24]我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权……”。从该条表述来看，隐私权只不过是与其他人格权并列的一项权利。因此，从我国法律发展的路径来看，是先规定了相当数量的具体人格权后，再应经济与社会的发展需要，将隐私权也纳人到具体人格权的范畴，给予全面保护。从其发展过程来看，立法者和司法者意识到，《民法通则》规定的各种具体人格权存在遗漏，因此有必要在已经确认的各项具体人格权之外，通过确立隐私权，对个人生活秘密等隐私利益加以保护。因而隐私权从其产生之初就是作为具体人格权存在的。此外在隐私权产生之前，已经存在了其他的具体人格权，隐私权不可能从内容上包括其他具体人格权，而只不过是对已经存在的具体人格权的补充，将其所遗漏的、未予规定的私人生活秘密等内容包括在隐私的范畴之中。而且，在我国，医疗保险缴费。既然在立法和司法上都已经确立了隐私权作为具体人格权的地位，这也注定了其不可能代替一般人格权的法律地位。

　　虽然从人格权体系构建来说，我国确实需要承认一般人格权。因为目前为止，立法关于人格权的规定都采取具体列举的方式，而具体列举难免挂一漏万，不能使人格权制度保持开放性，以应对今后新的人格利益的发展。所以，承认一般人格权是必要的。但这不意味着要将隐私权提升到一般人格权的地位。实际上，我们所说的一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利，而并非以隐私作为其主要内容。如果将隐私权作为一般人格权加以保护，存在以下几方面问题：

　　第一，一般人格权所体现的人格尊严、人身自由的内涵，在很大程度上是一种价值理念，需要借助法官的价值判断予以具体化。而隐私通常具有自身特定的含义，较之一般人格利益更容易确定。若将其纳入到一般人格权中，反而使其权利界限模糊，不利于对其进行全面保护。

　　第二，在人格权体系中，一般人格权制度承担着“兜底”的任务，若将隐私权归入一般人格权制度，则必将让隐私承担人格权法中的“兜底”功能，而这将造成隐私权体系的混乱，反而不利于对隐私的保护。例如，原告将其已故父亲的骨灰盒拿回家后长期拜祭，后发现骨灰盒有误，致使其遭受精神痛苦。此种情形涉及的并非私人生活隐私，而是人格尊严受损，应当由一般人格权而非隐私权予以保护。因此，若让“隐私”概念承担人格利益的“兜底”功能，会损害隐私权救济的确定性及可预期性。

　　第三，严格地讲，相对于具体人格权，一般人格权条款是法律上的“一般条款”，通常赋予法官较大的自由裁量空间。从法律适用规则看，如果有具体条款可适用，应当首先适用具体条款，而不能直接引用“一般条款”。否则，有可能导致法官因在案件裁判中自由裁量空间过大，导致裁判结果缺少可预期性。既然我国在法律上已经承认了隐私权的概念并对此作了具体规定，而且在司法实践中也已确立了隐私权保护的具体规则，此时再将隐私权作为一般人格权对待并适用一般人格权的规则，就属于向一般条款逃逸。

　　将隐私权作为具体人格权对待，从立法层面看，具有重要意义。笔者认为，我国民法中的隐私权不是一般人格权，而是具体人格权。因此，在未来民事立法中，应当将隐私权置于具体人格权项下，并将隐私权与其他人格权进行区分。在清晰地界定隐私权与其他具体人格权界限的同时，也要确立隐私权在行使中与其他权利发生冲突时的解决规则。从今后的发展来看，隐私权必然会随着高科技的发展和社会生活的变化而在内容上不断扩张，各种新的隐私利益将会大量产生。但即便如此，隐私权仍然应当保持其自身确定的内涵和外延，而不应该成为一种一般人格权那样的集合性权利。

　　三、隐私权应当是《人格权法》所确认的权利

　　隐私权作为一项民事权利，应当在《人格权法》还是《侵权责任法》中加以规定，这是未来《民法典》制定中需要探究的一个问题。从比较法来看，在美国，隐私权最初就是通过侵权法所保护的，由于两者关系十分密切，因而曾形成所谓“侵权法上的隐私权”（tort privacy）概念。[25]也有学者认为，因为侵权法也保护个人的隐私，因而认为对隐私的保护也应当包括在侵权法之中。[26]按照德国学者的研究，一般人格权的保护范围当然包括私密和隐私领域的保护，从而应通过《德国民法典》第823条第1款关于一般侵权责任的规定予以保护。[27]

　　在我国，尽管《民法通则》专设第5章“民事权利”规定了各项人格权，但并没有承认隐私权，此后有关立法虽然规定了保护隐私，但也没有规定隐私权。学理上通过在侵权责任制度中保护隐私权，逐渐形成了隐私权的概念。2009年，《侵权责任法》第2条明确列举了隐私权，从而将隐私权作为《侵权责任法》的保护范围，这不仅从民事基本法的角度承认了隐私权是一项基本民事权利，而且将隐私权纳入到侵权法的保护范围。它不但弥补了《民法通则》的不足，也进一步完善了我国的人格权体系。但《侵权责任法》规定了隐私权之后，有学者认为没有必要再对隐私权加以立法规定，这种观点值得讨论。

　　对此，首先需要讨论的是，隐私权究竟是一个侵权法通过其“设权功能”所确认的权利，还是人格权法所确定的权利。应当承认，隐私权的概念在《侵权责任法》中得到了承认，这是一种立法上的进步，但这并不意味着在未来的《人格权法》立法中，就不需要再对隐私权进行具体规定。笔者认为，隐私权首先应当通过《人格权法》加以确认，然后再通过《侵权责任法》加以保护，这样才能在法律体系内部形成有效的衔接。理由如下：

　　第一，《侵权责任法》第2条只是规定了隐私权的概念，其目的主要在于宣示隐私权应当受到侵权法的保护，这并不意味着就可以替代人格权法对其的规定。《侵权责任法》主要是救济法，其主要功能不是确认权利，而是保护权利。《侵权责任法》只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济，而无法就权利的确认与具体类型进行规定。就此而言，《人格权法》的功能是无法替代的。

　　第二，《侵权责任法》毕竟只是简单承认了隐私权的概念，并没有完整的制度性规定，对于隐私权的内涵和外延、隐私权的分类、隐私权的行使和保护等，都缺乏明确的规定。例如，隐私权可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅隐私等等。就私人生活秘密而言，又可以进一步分类为身体隐私、家庭隐私、个人信息隐私、健康隐私、基因隐私等。甚至根据不同的场所，又可以分为公共场所隐私和非公共场所隐私等。这些不同的隐私，因为类型上的差异，在权利的内容以及侵权的构成要件上，都有所差异。对于如此纷繁复杂的权利类型，《侵权责任法》作为救济法的特点决定其不能规定，也无法规定。更何况，隐私权作为一种开放的权利，其内容也会随着社会生活、科学进步的发展而不断发展，例如随着生物技术的发展促进基因隐私的产生，这些都需要在法律上予以确认。而新产生的隐私权的内容无法在侵权责任法中得到规定。

　　第三，隐私权不仅涉及侵权责任领域，还涉及合同法和其他的法律领域。在合同关系中，尊重与保护对方当事人的秘密及隐私，可构成合同的附随义务；在一些特殊的合同关系中，如某些服务合同、咨询合同等，保护对方当事人隐私甚至可以成为合同的主义务。尤其是在医疗服务合同中，若当事人就病人的病情、健康情况的保密达成特殊约定，只要不涉及公共利益，应当承认其效力。因此，隐私权需要通过《人格权法》专门予以规定。

　　第四，《侵权责任法》不可能规定隐私权在行使中与其他权利的冲突及其解决规则。隐私权在行使过程中，常常会与公权力发生冲突。隐私的概念指的是在公共利益之外的个人不愿意公开或者披露的私人生活秘密，因此确定哪些是隐私，哪些不是隐私，哪些隐私应当受到法律保护，就必然涉及到对公共利益的判断。例如，政府有关管理部门在某些公共场所装设探头，维护公共秩序和公共安全，但这也可能涉及到与个人隐私的关系，需要处理好隐私权与公权力的平衡。

　　实践中，关于公众人物的隐私问题，是一个重要的话题。人们通常认为公众人物无隐私的观点，是不严谨的。严格地说，公众人物并非无隐私，只是需要出于公共利益、公众兴趣、舆论监督、社会治理等考虑，对其隐私进行必要的限制。例如，在范志毅诉文汇新民联合报业集团一案中，就确立了基于舆论监督的需要对公众人物隐私权加以限制的规则。[28]但自从该案提出了公众人物的概念以来，理论与实务界对公众人物隐私权究竟应限制到何种程度，一直未达成一致意见。笔者认为，对公众人物隐私权的限制，应当根据个案的情况，具体地加以衡量。例如，对某个公众人物的家庭住址，在特定场所基于特定目的公开披露出来与将其在网络上公开披露出来，性质上并不相同。为此，法官需要根据具体的个案，综合考量相关因素加以判断。再如，某个影星在银行的财务往来情况，在通常情况下应属个人隐私的范畴，但若的确关涉是否依法纳税、是否从事非法交易等事项，就应当受到限制。但是，公众人物隐私权是否应当限制以及限制的具体规则，仍然是人格权法上应予明确的问题，侵权法无法对此作出全面的规定。

　　美国有学者指出，许多法学家简单地认为，隐私权不过是侵权责任法的范畴，这一观点因为布兰代斯的名气和影响，变得使人深信不疑。但事实上，隐私权是一个跨部门的法律领域，对比一下医疗保险缴费。不能简单地将其归入侵权责任法。[29]虽然人格权的确认和保护需要诸多法律领域的协力，但人格权法作为确立人格权制度的重要法律部门，具有自身独特的功能、特点，不能为侵权责任法所替代。

　　四、隐私权应以生活安宁和私人秘密作为其基本内容

　　迄今为止，有关隐私权的学说林林总总，学界对隐私的核心内容仍然没有达成共识。[30]比较法上，隐私的内涵呈现出一种膨胀的趋势，这也阻碍了此种共识的形成。例如，在美国，隐私权主要是指一种独处的权利，后来逐渐扩张到私人的生活秘密、禁止侵犯个人的自由权利（例如在公众场合不被拍照）、限制接触和使用个人信息（例如所得税申报表，信用报道）和禁止偷听私人谈话（例如使用电子监视器）。进入现代社会后，堕胎、使用保险套、决定死亡等也被包括在隐私权之内。[31]在德国，因为将隐私权作为一般人格权对待，更难以确定其具体内涵。在我国《民法典》制定中，如何准确界定隐私权的内容，是迫切需要解决的问题。2002年《民法典草案》（第一稿）第4编“人格权法”第25条曾规定：“隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。”此处所提及的“私人活动”的范围仍然过于宽泛。从文义解释看，私人所从事的一切民事行为、非民事行为均可以纳入到“私人活动”的范畴，隐私只能涉及到其中有关人格利益部分的内容，其内容通常是相对较为狭窄的。既然在人格权体系中，隐私权只是具体人格权，则必然要与其他各项具体人格权相区分。笔者认为，在我国现有的法律体系中，已经确认了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等具体人格权，《侵权责任法》第2条将隐私权作为一项与前述权利同层级的具体人格权。因此，凡是已经被合理纳入到既有具体人格权保护范围的法益，便不应再通过隐私权制度加以保护。若过于宽泛地界定隐私权的范围，不但不利于隐私权制度的建构，也会破坏各项既有具体人格权的体系。

　　隐私权作为一项具体人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。波斯纳也认为，隐私权可以分为两部分，一部分是独处的权利，另一部分是保有秘密的权利。[32]隐私应当以私人生活秘密和私人生活空间为内容，形成隐私权保护的独立法益，因此，未来我国《人格权法》中应该从如下两方面来构建隐私权的内容。

　　（一）生活安宁

　　生活安宁是指，自然人对于自己的正常生活所享有的不受他人打扰、妨碍的权利。最初，沃伦和布兰代斯在提出隐私权概念时就将隐私权界定为“一种个人信息免受刺探的权利（the right freefrom prying） ”，也将此权利称为“独处权（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾将侵害生活安宁案件归为侵害隐私的一种重要类型，大体包括：在无搜查证的情况下闯入他人住宅；秘密进人酒店房间或者特等客舱；通过秘密窃听获取他人隐私；在（他人）窗户边偷窥；打电话到债务人家里追债等。[34]此后，一系列判例也确认隐私权是一种不受侵扰的独处的权利。[35]美国法上的此种观点对大陆法系国家也产生了重大影响，并获得了理论与实务界的广泛认可。一些国家的判例和学说也时常将隐私权称为“被忘却权”（right to oblivion），其实就是指的是生活安宁权，它允许个人享有与公共利益无关的发展个性所必要的安宁和清静。[36]

　　我国2002年《民法典草案》（第一稿）第4编“人格权法”中隐私权关于“私人活动”、“私人空间”的保护其实都涵盖了对公民“生活安宁”的保护。但笔者认为，采用“生活安宁”概念更为清晰。每一个公民，无论是名人或普通人，都享有安静地不受打扰地生活的权利，这是任何人能够享受幸福生活的必要前提。具体而言，笔者认为，生活安宁权包含如下三个方面的内容：第一，排除对私人正常生活的骚扰。人既具有自然性，又具有社会性，人在社会中生活，既需要与他人交往，同时也需要独处，保持私生活的安宁。维持个人生活的安宁与宁静，是个人幸福生活的基本要求，也是个人追求自我发展、自我实现的基础。实践中，妨碍个人正常生活的行为主要表现在：非法跟踪、窥探他人的行踪、在他人的信箱中塞满各种垃圾邮件、从事电话骚扰等，都构成对私生活安宁的侵害。正如法国有学者所指出的，一切人都享有其宁静得到保护的权利，他们有权就这项权利可能受到的各种不同的损害（侵害私生活、侵害名誉、侵害肖像等）主张赔偿。[37]第二，禁止非法侵入私人空间。凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于私人空间的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。法谚云：“住宅是个人的城堡。”因而住宅是个人所享有的隐私的重要组成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人们遮风避雨的场所。在习惯法中，http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti/anlifenxi/2012/0728/1780.html。即使是债权人也不得闯入债务人的房屋讨债，而只能守候在屋外要债。《汉漠拉比法典》第21条也有禁止他人非法闯入住宅的规定。[39]在现代社会，私人住宅不仅仅具有财产法上的属性，同时也是个人的私人生活空间。实践中曾经出现过警察进入他人房屋搜查黄碟的事件，实质上是一种对个人隐私的侵害。私人空间的范围不限于个人所有的住宅，还包括其他个人合法支配的空间，如更衣室、电话厅以及个人临时栖身的房间、工人临时居住的工棚、个人的邮箱、书包、保险柜等。通常，工作场所、公共场所不属于绝对的私人空间，但是也不排除这些场所具有相对的私人空间的性质。[40]例如，个人使用公共厕所，禁止他人窥探。正是因为这一原因，有学者认为，隐私也存在于公共领域。[41]第三，对个人自主决定的妨碍。个人自主权涉及的范围非常宽泛，但在隐私中它主要是指对个人私生活事务的自主决定。例如，公民享有自己决定何时结婚、分娩的自由，我国《侵权责任法》第55条确立的患者自主决定权也属于个人隐私范畴。自主决定是个人生活安宁的重要保障，是法律对个人自由予以尊重和保护的价值的体现。

　　（二）生活秘密

　　生活秘密是个人的重要隐私，涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等，也包括个人家庭中有关夫妻生活、亲属关系、婚姻状况（如离婚史等）、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等。私生活秘密的范围不是固定的，而是随着科技进步和社会生活的发展处于变动之中。例如，随着生命科学的兴起，基因隐私从无到有日渐成为一种重要的隐私。它决定着一个人由生到死的整个生命过程，决定着一个人所有的生理特性和行为特征。[42]随着基因技术的发展，基因隐私将越来越重要。私密信息，是个人的重要隐私，每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值。凡是涉及个人不愿为他人知道的信息，无论该信息的公开对权利人造成的影响是积极的还是消极的，无论该信息是否具有商业价值，只要该信息不属于公共领域并且本人不愿意公开，就应当受到隐私权的保护。[43]

　　私人生活秘密是个人私生活的重要组成部分。凡是与公共利益和他人利益无关的个人信息，无论对本人是否有利，隐私权人都有权加以保持和隐匿，不让他人得知。[44]这种隐匿不仅包括本人对自己秘密的保有，也包括他人对本人秘密的隐匿。在社会生活中某些个人信息可能已经被政府部门、司法机关、医疗机构等组织掌握，在不违背公共利益的前提下，公民有权要求这些组织对个人隐私予以保密。[45]个人在法律和道德的范围内有权公开自己的隐私，此种公开既可以是向特定人公开（例如模特允许画家以其身体为对象进行绘画，也可以是向社会公开，例如将自己过去的经历写成文章发表）。公开的方式可以是由自己亲自公开，也可以是允许他人公开。[46]如果个人仅仅只是向特定人公开有关秘密，与向公众公开仍有不同。如果在网络上披露有关信息，可构成对个人隐私的侵害。但是，如果根据国家的有关法律法规，个人的有关信息必须公开，那么，在必须公开的范围内，这些个人信息不受隐私法的保护。例如，房产登记必须将个人的家庭住址登记在登记簿上，以便于特定主体的查阅，此时个人的信息应当成为有条件的公共信息。[47]

　　生活安宁权与生活秘密权是个人享有的基本权利，也是隐私的主要内容。笔者认为，隐私权之所以主要以这两项为其基本内容的主要原因是：其一，这两项内容概括了隐私的最核心要素。从隐私的发展来看，虽然多年以来隐私权的内涵不断扩张，但这些发展基本上是围绕这两项内容展开的。其二，这两项内容也是现行法律所确立的具体人格权所无法包容的，通过将其概括为隐私权的基本内容，也有助于区分隐私权与其他具体人格权，准确界定隐私权与其他具体人格权的关系。[48]其三，以这两项权利为内容构建隐私权制度，也能够适应隐私权在未来的发展。法律承认隐私权的根本目的是为了充分尊重个人的自由和尊严，维护最广大人民群众的福祉。康德的理性哲学认为，人只能够作为目的，而不能作为客体对待。法律的根本目的是为了人，实现个人的幸福。而幸福的含义是多元的，除了物质方面的因素之外，个人精神生活的愉悦也是幸福的重要内容。个人私生活的安宁与个人生活秘密的妥善保护，也是个人幸福指数的重要指标。从今后的发展趋势来看，无论隐私权如何扩张，都应当以这两项内容作为其发展的基础，从而与其他人格权相区别。

　　五、个人信息资料权与隐私权

　　个人信息资料（personal data）是指与特定个人相关联、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。在我国人格权法制定的过程中，涉及对个人信息资料的保护问题。不少学者认为，个人信息资料可以归人隐私的范畴，不必单独在人格权法中作出规定。这种看法有一定的合理性。从比较法上来看，一些国家确实是将个人信息资料主要作为隐私来对待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，个人信息资料本质上是一种隐私，法律上作为一种隐私加以保护，可以界定其权利范围。[49]在对个人信息概念的表述上，美国学者也常常从隐私权的角度进行定义，如Solove教授就用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为。[50]艾伦也指出，“隐私就是我们对自己所有的信息的控制”。[51]在德国，隐私权的发展也呈现出一种包含个人信息资料权利在内的趋势。虽然德国1991年6月1日颁布了独立的《联邦资料保护法》，并提出个人信息资料权的概念，但德国学者仍常常认为个人信息资料属于隐私的范畴。如德国联邦宪法法院将“信息自决权”作为隐私权的内容。[52]1980年欧洲议会《个人资料保护公约》中也明确规定了对隐私的保护。在我国台湾地区，也有学者认为，隐私权为人格权的一种，隐私权包括保护私生活不受干扰及信息自主两个生活领域，并得因应新的侵害形态而更进一步具体化。[53]

　　应当承认，现代传媒、互联网络的发展使我们进入了一个信息爆炸的社会，信息的搜集、储存和交流成为生活不可或缺的组成部分。[54]政府、各类商业机构都在大量搜集和储存个人信息，因而对个人信息的保护越来越重要，在法律上形成个人信息资料权。这种权利确实与隐私权有非常密切的关系。一方面，个人资料具有一定程度的私密性，很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介人的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[55]另一方面，从侵害个人信息的表现形式来看，侵害个人信息资料权，多数也采用披露个人信息方式，从而与侵害隐私权非常类似。因此，在许多情况下，可以采用隐私权的保护方法为受害人提供救济。在这一背景下，人们将个人信息资料权理解为隐私权的一部分，是可以理解的。

　　但是，个人信息资料权应当作为一项独立的权利来对待。从比较法上来看，在欧洲，比较流行的观点仍然是将个人信息资料作为一项独立的权利对待。[546]在美国，也有人认为个人信息资料可以作为一项个人基本权利而存在。笔者认为，个人对于自身信息资料的权利应当作为一项独立的具体人格权对待，而不能完全为隐私权所涵盖。理由如下：

　　首先，个人信息资料权具有其特定的权利内涵。法律保护个人信息资料权，虽然以禁止披露为其表现形式，但背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重。这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料，搜集了怎样的信息资料，搜集这些信息资料从事何种用途，所搜集的信息资料是否客观全面，个人对这些信息资料的利用是否有拒绝的权利，个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。[57]从内容上看，隐私权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露，而并不在于保护这种秘密的控制与利用，这就产生了个人资料决定权的独立性。德国将其称为“控制自己资讯的权利”或“资讯自决权”。[58]

　　其次，个人信息资料不完全属于隐私的范畴。从内容上看，个人信息资料与某个特定主体相关联，是可以直接或间接地识别本人的信息，可能包含多种人格利益信息，如个人肖像（形象）信息、个人姓名信息、个人身份证信息、个人电话号码信息。[59]但是，并非所有的个人信息资料都属于个人隐私的范畴，有些信息资料是可以公开的，而且是必须公开的。例如，个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集和公开牵涉到社会交往和公共管理需要，是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的。这些个人信息资料显然难以归人到隐私权的范畴。当然，即便对于这些个人信息资料，个人也应当有一定的控制权，如知晓在多大程度上公开，向什么样的人公开，别人会出于怎样的目的利用这些信息等等。

　　第三，权利内容上也有所差别。通常来说，隐私权的内容更多是一种消极的防御，即在受到侵害时寻求救济或者排除妨碍，而个人信息资料权则包含更新、更正等内容。隐私权最初主要是作为一种消极防御的权利产生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就个人对自身信息资料的利用而言，其包括允许何人使用、如何使用，都是个人信息资料权的重要内容。他人或社会仍然可以一定程度上利用个人信息资料，也就是说，个人信息资料具有一定的利用空间。在这一点上，个人信息资料权与隐私权有重大的差别，后者的保护重心在于防止隐私公开或泄露，而不在于利用。

　　第四，个人信息资料权的保护方式与隐私权也有所区别。在侵害隐私权的情况下，通常主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。但对个人信息资料的保护，除采用精神损害赔偿的方式外，也可以采用财产救济的方法。由于信息资料可以商品化，在侵害个人信息资料的情况下，也有可能造成权利人财产利益的损失。有时，即便受害人难以证明自己所遭受的损失，也可以根据《侵权责任法》第20条关于侵权人所获利益视为损失的规则，通过证明行为人所获得的利益，推定受害人遭受的损害，从而主张损害赔偿。

　　正是因为个人信息资料权与隐私权存在差异，因此个人信息资料权应当在《人格权法》中与隐私权分开，单独加以规定。个人对于其信息资料所享有的上述权利，就目前而言，在传统民法体系中还缺少相应的权利类型，据此，笔者认为，应当引人独立的个人信息资料权概念。个人信息资料权是指个人对于自身信息资料的一种控制权，并不完全是一种消极地排除他人使用的权利，更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。隐私权虽然包括以个人信息形式存在的隐私，但其权利宗旨主要在于排斥他人对自身隐私的非法窃取、传播。当然，也不排除两种权利的保护对象之间存在一定的交叉，如随意传播个人病历资料，既侵犯个人隐私权，也侵犯了个人信息资料权。

　　结语

　　沃伦和布兰代斯在最初提出隐私权概念时，指出个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老，但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化应当确认新的权利。[60]从今后的发展来看，精神的利益以及对这种利益的保护都将是法律关注的重心。[61]隐私权的保护范围在不断扩张，但是在我国人格权体系下，由于隐私权并非一般人格权，这就决定了我们仍然应当在人格权法中界定不同的具体人格权之间的界限。对于应由其他具体人格权予以保护的客体应置于其他人格权之下，而非将其泛泛地纳入隐私权的保护之下。

　　注释:

[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”, 4 Harv. L. Rev.，你看工伤保险缴费比例。1890, p.193.

[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen, Priancy，second edition, West Gawp, 2002, p.24.

[3]他将隐私权的保护范围归纳为四种：一是不合理地侵入他人的隐私（Intension upon seclusion）；二是窃用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公开他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公开他人的不实形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在当时隐私权仍然是一种普通法上的权利。See Prosser, The Law of Torts, 3rd ed, 1964, p.843.

[4]See Griswold v. Connecticut, U.S. Supreme Court, 381 U. S. 479 （1965）

[5]See Roe v. Wade, 410 U.S. 113 （1973）．

[6]Vgl. BVerfE 65, 1

[7]该款规定，每个人在其不损害他人权利或违反宪法秩序或道德准则的范围内都应享有自由发展其人格的权利。

[8]See Blanca R. Ruiz, Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997, p.51.

[9]See Margaret C. Jasper, Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press, 2009,p.53.

[10]Vgl. BGH, NJW 1988, 1984.

[11]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围?隐私权篇》（上），载《比较法研究》2008年第6期。

[12]参见尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第3期。

[13]See D. Grimm, The Protective Function of the State, in G. Nolte, ed.，European and US Constitutionalism, Cambridge, 2005, p.137.

[14]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围?隐私权篇》（中），载《比较法研究》2009年第1期。

[15]See Prosser, Privacy, Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.

[16]See note[3]．

[17]See note[8]，p.49.

[18]参见注[10]。

[19]Vgl. BVerfGE 54, 148, 154; BVerfGE 35, 202, 220; BGH JZ 1965, 411, 412f.

[20]Vgl. Amelung, Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht, Mohr Siebeck, 2002, s.7.

[21]See note[9]，p.52.

[22]See Thieny Gare, Le droit des personnes, 2e edition, Collection Connaissance du droit, Dalloz, 2003, p.75

[23]See Michael Rmomkin, The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．

[24]需要说明的是，在隐私权发展之初，我国有关司法解释曾明确提到了隐私的概念，但将其纳入名誉权之中进行保护，或者说是通过类推适用名誉权的规定来保护隐私权。但实践证明，因隐私权与名誉权存在较大差异，这种类推的模式是不成功的。在以后有关的司法解释中，遂将隐私与名誉分开，承认了独立的隐私权概念。

[25]See note[8]，p.47.

[26]See note[2]，p.1．

[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner, Bd.1, § 12, Verlag C. H. Beck, 1998, Rn. 215ff.

[28]在该案中，上海市静安区法院的判决指出，即使原告认为报道指名道姓有损其名誉，但媒体在行使舆论监督的过程中，作为公众人物的原告，对于可能的轻微损害应当予以忍受。参见上海市静安区人民法院（2002）静民一（民）初字第1776号民事判决书。

[29]See note[2]，p.1.

[30]See note[25]，p.27

[31]参见叶淑芳：《行政资讯公开之研究—以隐私权益之保障为中心》，中兴大学法理学研究所1999年硕士论文，第123页。

[32]See Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981，pp.272-273.

[33]See note[1]，pp. 193-220

[34]See Neil Richards and Daniel Solove, “Prosser\''s Privacy Law: A Mixed Legacy”, 98 Cal. L. Res．

[35] 在美国某个案例中，大法官Fortas解释独处的权利就是“依照一个人的选择生活，除非有正当法律规定时，否则不受攻击、打扰、侵害。”See Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374, 413 （1967） （Fortas, J.，dissenting）．

[36]See Michael Henry, International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001, p.56.

[37]See note[22]．

[38]See note[36]，p.14.

[39]See note[2]，p.9.

[40]See Katz v. United States, 389 U. S. 347 （1967）．

[41]Vgl. BGH, NJW 1996, 1128.

[42]参见李文、王坤：《基因隐私及基因隐私权的民事法律保护》，载《武汉理工大学学报》（社会科学版）2002年第2期

[43] 参见张新宝：《隐私权的法律保护》（第2版），群众出版社2004年版，第8-9页。

[44]参见郭锋：《论隐私权的法律属性》，载《商丘师范学院学报》2004年第20期。。

[45]参见张革新：《隐私权的法律保护及其价值基础》，载《甘肃理论学刊》2004年第2期。

[46] 参见注[45]。

[47]参见曲直：《留给隐私多大空间》，中华工商联合出版社2003年版，第32页。

[48]参见注[43]，第7页。

[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz, Information Privacy Law，Third Edition, Wolters Kluwer, 2009, p.2.

[50]See note[49]．

[51]参见[美]阿丽塔?L?艾伦等：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第13页。

[52]See note[9]，p.52.

[53]参见注[14]。

[54] See note[49]，p.1.

[55]参见张新宝：《信息技术的发展与隐私权保护》，载《法制与社会发展》1996年第5期。

[56]参见齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版，第119页。

[57]See note[49]，p.1．

[58]参见李震山：《论资讯自决权》，载李震山主编：《人性尊严与人权保障》，元照出版社2000年版。

[59]参见注[56]，第5页。

[60]See note[1]．

[61] See note[49]，p.13.

　　【参考文献】

{1}王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围?隐私权篇（上）》，载《比较法研究》2008年第6期。

{2}张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版。

{3}齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版。

{4}.Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis, “Right to Privacy”，4 Harv．L. Rev．，1890.

{5} Amelung, Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck, 2002.

{6}.Blanca R. Ruiz, Privacy in Teleconununications：A European and an American Approach，Kluwer law international，1997

{7}.Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz, Information Privacy Law，Third Edition, Wolters Kluwer, 2009.

　　（文章出处：《法学家》2012年第1期）