(2012)巴州民初字第1162号原告柯某被告吴某第三人李某共有纠纷案

第三人（李某）方的代理词

尊敬的审判长、两位人民陪审员：

巴中市巴州区人民法院受理的（2012）巴州民初字第1162号案于2012年8月30日在贵院第八审判庭公开开庭审理。受第三人李某委托，四川巴蜀律师事务所指派我（洪雨律师）担任柯某诉吴某共有纠纷案中第三人李某的一审诉讼代理人，参加了庭审，并当庭发表了对原告柯某、被告吴某所提交证据材料的质证意见，并就贵院依原告申请所调取的证据材料也发表质证意见。在辩论阶段也依法发表了代理意见。现结合庭审情况和本案存在的焦点问题，依据现行法律法规和司法解释规定，向贵院提交完整的书面代理意见，恳请合议庭能作出客观公正的裁判。

一、第三人李某对本案原告诉请被告吴某返还股本金及收益共计元及应得租金收益的请求无任何异议。本案原告柯某是当然的合伙人之一，是2003年12月25日、2004年2月29日两份合伙协议书的签订主体。截至2004年1月8日，柯某分三次共缴纳36万元的合伙资金，自缴纳之日起，就属于合伙财产。作为合伙人的柯某理应享有合伙人的权利，依法取得和分割合伙财产。柯某的代理律师也向法庭就其诉讼请求的事实与理由发表了详尽的代理意见，坚信合议庭能辩明本案的事实，正确适用法律。

二、本案被告及其代理人主张本案实际合伙人是第三人李某，而不是柯某纯属歪曲客观事实，也无充分证据予以佐证。

1、被告提交的2003年12月25日第三人笔迹的无签字确认的协议书，被告于2012年5月20日向自己代理人所作的陈述笔录，罗某于2012年5月21日向被告代理人所作的笔录，2012年6月7日巴中市天沛粮油贸易有限责任公司的证明。前述证据材料均无法证明第三人就是实际合伙人。本代理人已对前述证据材料在质证阶段发表的详细的质证意见。很简单的道理协议书的执笔人往往不是协议签订主体。特需说明的是从被告提交该协议书草拟稿也能反映原被告之间经过多次协商，也经过多次修改。2012年6月7日的证明也不能直接否定柯某出资36万元。

2、本案原告在举证阶段已向法庭提交合伙出资的三张收据，且有本案被告吴某签字确认。三张收据和两份合伙协议书属于直接书面证据，其证据效力明显大于被告提交的询问笔录，且吴某向自己代理律师的陈述内容违背客观事实，内容虚假,依法不应采信。

3、本案被告吴某生于1973年8月15日，单位巴中市齿轮厂，文化程度高中，系完全民事行为能力人。2003年12月25日，吴某与柯某签订协议书，明确载明2003年12月以吴某之名参加拍卖会。2004年2月29日，吴某与柯某、罗某又签订协议书。其协议书内容不违反现行法律法规规定，合法有效。

三、本案被告以第三人李某2006年6月30日所写的承诺和2006年7月13日收条认为李某全部转让股权，本案原告柯某不再享有合伙权益的观点明显错误，不符合现行法律规定。

1、对本案被告刚才提交的2006年6月30日承诺，2006年7月13日收条，第三人及代理人已发表了详尽的质证意见。第三人李某的承诺对本案原告不具有法律约束力，该承诺严重损害了本案原告的合伙权益。本案被告吴某作为合伙人之一，与合伙人柯某的丈夫私自违法处分合伙财产，又没有征求另一合伙人罗某的意见，公然违反原被告所签订的协议书约定，其承诺行为依法应认定无效。

2、《民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条第一款合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。第二款合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中原告柯某、被告吴某、还有另一合伙人罗某自签订协议书之日起，成为合伙人，通过各合伙人缴纳相应出资，最终竞买取得原巴中齿轮有限公司劳动服务公司房产，厂房面积约500㎡，公司库房面积约600㎡，职工住房面积月500㎡（占地面积约4.12亩）。柯某出资36万元，占总出资额63万元的57.14%；吴某出资17万元，占总出资额63万元的26.98%；罗某出资10万元，占总出资额63万元的15.88%。三合伙人的合伙财产是前述竞买标的物即房产，而不再是各自的出资额。2006年6月30日的承诺以总金额元的价款不是对前述合伙财产评估和测算所得，事实上也没有经过评估。2006年7月13日的收条中元也是不是现金，更没有载明股份转让价款。

3、李某的承诺内容显示李某自愿以总金额元的价款转让给吴某，本人（李某）郑重承诺不再享有此宗土地的所有任何权利，但李某既不是2003年12月25日协议书的签订主体，又不是2004年2月29日协议书的签订主体，也不是合伙出资人。前述实情本案被告吴某（合伙人）是明知的。故此，李某的前述承诺显示无权处分行为，不受法律保护。

4、承诺中元不是对整体合伙财产即竞买所得房产的评估和测算后按出资比例计算。而是以合伙人柯某的出资36万元为基准进行计算利息，没有经过柯某、罗某二合伙人同意。吴某作为合伙人，最先违反合伙人所签订的合伙协议书的特别约定，吴某是明知且有严重过错。

5、作为不是合伙人的李某违法将合伙财产转让给另一合伙人，既违反合伙人之间所签订的合伙协议书所约定的内容，又违反法律规定，吴某作为合伙人显然不属于善意第三人，李某的承诺理应认定无效。

民法通则第七十八条第三款按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

最高院关于执行《民法通则》的若干意见

89．共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

6、从本案被告提交的罗某的调查笔录明确证实罗某根本不知道李某的承诺行为。处分本案原告柯某的合伙财产是无效的。

7、李某处分柯某的合伙财产违反法律禁止性规定。与处分夫妻共同财产是有根本区别。相对人吴某作为合伙人之一，当时是有严重过错的，自2006年6月30日起截至诉讼止，吴某都没有得到合伙人柯某的认可和追认。

8、承诺中所谓的转让价款也没有支付期限，不符合常理，收条中的元不是全部现金，含有抵扣借款和相应利息。承诺行为和收条中金额本案原告柯某是不知晓的。吴某和李某均没有告诉合伙人柯某。

9、从吴某以欺骗方式要求李某书写的承诺，罗某书写承诺，均没有支付期限，尤其是罗某的承诺中还没有转让价款，更没有征求柯某的意见。吴某自认为已将合伙财产通过承诺方式占为个人所有，就连最初的出资额都没有退还给合伙人，这种行为能得到法院支持吗？明显违反协议书的约定必须经三方协商解决，这是合伙人真实意思表示，且由三方签字确认，难道法院还要违背协议约定作出违背协议书内容的裁判吗？

同时，民法通则及若干意见专条规定了合伙人转让自己份额的法律条文，作为人民法院也应坚守法律原则，正确适用法律进行公正裁判，而不是违背良心凭想象和感觉作出经不起时间检验的裁判。

10、不是合伙人的李某违法转让所有股权实质是变相退出掉合伙人资格，且没有征求合伙人本人的意见，明显也是错误的，吴某是不符合善意取得合伙财产的法定要件。这与李某单纯处分李某和柯某不是合伙财产的共有房屋是有根本区别。

承前述，李某的承诺内容是处分了合伙人本案原告柯某的合伙财产，变相的退出掉柯某的合伙人身份。吴某作为合伙人之一，要求李某书写承诺明显是有严重过错的，绝不可能是善意的，承诺内容的价款没有支付期限，事实上也没有支付清。其行为违背所签订合伙协议书内容，作为合伙人柯某是不清楚，也没有通知和征求合伙人柯某的意见，故此，应依法认定该承诺无效。由李某退还吴某相应现金。

四、本案依法不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

1、本案的被告所提交的证据材料欲证明第三人李某是借其妻柯某的名义，李某是实际合伙人。不符合客观事实，其理由依法不能成立，前已阐述。同时，被告及代理人也没有依据《婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条第第二项规定，故此，法院依法不应适用该条款进行错误裁判。

2、该司法解释是限定（1）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，而本案原告柯某截至2004年1月8日缴纳36万元的合伙出资后，已转化为合伙财产即厂房等。不是单纯的夫妻共同财产，所占的比例是57.14%，要处分自己的份额，必须是对整个合伙财产截至2006年6月30日进行评估和测算然后按所占比例进行分割。不是单纯的处分夫妻共同财产即在夫或妻名下的房产。（2）夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。是指对夫妻共同财产做出重要处理决定基于夫妻平等协商，取得一致意见。而本案中原告柯某对转让合伙财产中的份额并没有同意，也没有意愿退出合伙。不存在取得一致意见。（3）他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示。本案中的原告柯某与被告吴某自2003年12月25日签订合伙协议书后，2004年2月29日，再次签订合伙协议书，同意另一合伙人罗某加入合伙，均对未尽事宜作出特别约定，本协议所未涉及到的事宜，任何一方无权单方处理，必须双方协商解决。故此，吴某是没有理由突破与柯某所签订的协议书所约定义务。

特别提起合议庭重视的是：该承诺不仅是违法处分了合伙财产，而且还变相退出掉合伙人的身份资格，明显不适用前述司法解释。

合议庭应清楚对合伙财产的处分必将涉及合伙人所占比例发生变化甚至发生退伙或入伙情形，而不是简单地处分夫妻共同财产而已，必须遵守书面的合伙协议书和现行法律对合伙财产转让的法律规定。

所以，本案李某所书写的承诺不符合《婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条（二）规定的情形。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）

法释〔2003〕19号第十七条人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。

该条是关于人民法院在处理夫妻离婚时应当如何分割合伙企业中夫妻共同财产份额的规定。根据前述规定，均有征求其他合伙人的意见。而本案中的原告柯某作为合伙人之一，李某既没有离婚，又不是合伙人，柯某、吴某和罗某三合伙人在2006年6月30日处于合伙关系存续期间，李某依法是不能处分柯某的合伙财产的，吴某依约也是不能接受李某违法转让合伙财产的。2006年6月30日承诺行为罗某也是不知道的，从被告提交罗某的调查笔录能予以证实。参照《婚姻法》若干问题的解释（二）第十七条规定，该承诺也应认定无效。

五、通过本案原告柯某、被告吴某、另一合伙人罗某缴纳合伙出资款的金额和时间，能准确认定本案客观事实，有助于合议庭每一成员做到内心确信，而不受案外因素影响，作出经得起时间检验和上级法院的监督。

1、2003年12月25日，被告吴某与柯某签订书面的合伙协议书明确约定共同筹资，原则是等额筹集。

2、2003年12月26日，柯某缴纳10万元筹资款，吴某签字确认。并于当日由吴某向拍卖中心缴纳佣金1万元，价款9万元。

3、2003年12月30日，柯某缴纳7万元筹资款，吴某签字确认。吴某首次缴纳2万元。且当日吴某向拍卖中心缴纳价款6万元。

4、2003年12月31日，吴某缴纳6万元筹资款，由柯某出具收据，并由吴某向拍卖中心缴纳6万元价款。

5、2004年1月8日，柯某缴纳19万元筹资款（分三次共缴纳36万元筹资款），吴某签字确认，吴某缴纳1万元，当日由吴某向拍卖中心缴纳20万元价款。

6、2004年1月16日，吴某缴纳7万元（分四次共缴纳16万元筹资款），由柯某出具收据，吴某向拍卖中心缴纳5万元价款。

7、2004年2月29日，吴某、柯某和罗某签订书面的合伙协议书。

8、2004年4月1日，罗某缴纳6万元筹资款，由柯某出具收据，吴某缴纳1万元，也是由柯某出具收据，吴某向拍卖中心缴纳7万元。

9、2004年5月12日，罗某缴纳4万元筹资款，由柯某出具收据，由吴某向拍卖中心缴纳4万元价款。

六、本案也不存在超过诉讼时效的问题。原告柯某与被告吴某及罗某所签订的书面合伙协议书，三方并没有达成书面的合伙终止或退伙协议，其合伙财产即房屋因征收进行补偿价款，本案原告柯某要求分割该合伙财产并没有超过法定诉讼时效。

综上所述，通过本案庭审举证、质证，被告提交的2006年6月30日李某的承诺、2006年7月13日李某的收条、2006年7月14日罗某的承诺及收条、2006年12月6日罗某的收条，证明李某和罗某全部转让股权，公然违背柯某、吴某和罗某所签订的书面合伙协议书的约定，更违反民法通则及若干意见关于转让合伙财产必经程序。其中，李某的承诺变相地退出了合伙人柯某的合伙人身份，其转让价款不是对整个合伙财产进行评估，也无支付期限。柯某也没有事后追认，罗某也不知道李某的承诺行为，故依法认定承诺无效，因吴某作为合伙人，存在严重过错，第三人李某愿意退还吴某所支付的现金。应依法支持本案原告柯某的诉讼请求。

此致

巴州区人民法院

第三人：李某

代理人：洪雨律师（）

2012年8月30日

以下两简图能足以反映被告的理由不能立，有助于正确适用法律。

罗某

（合伙人）出资10万元占15.88%

合伙财产

（某厂厂房、库房、住房占地面积约4.12亩）

柯某 吴某

（合伙人）出资36万元占57.14% （合伙人）出资17万元占26.98%

李某

（不是合伙人）

（一）

注：不适用婚姻法司法解释一第十七条第二项，参照婚姻法司法解释二第十七条，李某承诺无效。

柯某

第三人（善意）

夫妻共同财产（房屋不涉及其他人更不可能影响合伙人）

李某

（二）

注：假设柯某或李某名下有一套住房，李某背着柯某将夫妻共同财产处分给善意第三人。适用婚姻法司法解释一第十七条第二项。

1、欺待本案能得到公正裁判，维护法律的尊严。

2、建议法院能采用录音方式全程录下庭审过程，有助于合议庭认真评审，更有助于审委会成员通过倾听庭审实况，发表实质性意见，公正认定案件的法律事实和正确适用法律。为什么提此建议？理由在于书记员无法记录各方代理人及当事人发言的全部真实内容。难免认定事实错误，适用法律不当。这样也有助于合议庭认定评议，对法律负责。