第二节 国际商事合同的成立与效力(一)

　　一般认为，国际商事合同的成立是一个事实判断问题，而国际商事合同的效力是一个价值判断问题。按照的原理，通常来说，一个合同只要有主体、标的及意思表示的一致(要约—承诺)即可成立，但一个合同在成立之后要发生效力，成为有效合同，除了这些要素之外，尚需其他条件，比如缔约能力、意思真实、内容合法等要素。本节把国际商事合同的成立和效力问题，选择归纳为以下几个要素：(1)缔约能力;(2)缔约意思;(3)缔约内容;(4)缔约形式。

　　一、缔约能力：当事人订立国际商事合同的能力

　　缔约能力是国际商事有效的首要判断标准。所谓缔约能力，是指当事人订立合同时是否具备法律规定的相应行为能力。因为国际商事合同当事人包括商自然人和商组织(主要是商)，所以，我们从两个方面来看商人的缔约能力。

　　(一)商自然人的缔约能力

　　关于商自然人的缔约能力，各国法律都有具体的规定。一般地说，未成年人和精神病人没有订立合同的能力或者受到一定的限制，这些人所订立的合同，根据不同的情况，有的是无效的(Void)，有的是可以撤销的(Voidable)。

　　那么，各国对国际商事合同的缔约能力要素又是怎么规定的呢?为了弄清这个问题，我们把我国和若干主要资本主义国家有关当事人订约能力的法律，作一简要介绍。

　　1.中国法

　　我国《合同法》第9条规定，当事人订立合同应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。具体到民事行为能力的划分，根据《民法通则》，公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。(1)有完全民事行为能力的人。按照《民法通则》第11条的规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，即有能力通过自己的独立行为，取得民事权利和承担民事义务。对于16周岁以上不满18周岁的公民，如果是以自己的劳动收入为主要生活来源的，亦视为有完全民事行为能力的人。他们都可以独立进行民事活动，包括订立各种合同。(2)限制民事行为能力的人。在我国《民法通则》中，限制民事行为能力人包括以下两种人：①10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动;至于其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。②不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民中活动;其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。(3)无民事行为能力的人。无民事行为能力人包括：①不满10周岁的未成年人;② 不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人不能实施有效的法律行为，他们签订的合同是无效的。可见，在国际商事合同的缔约能力要素方面，我国法律把商自然人的缔约能力作了上述划分。

　　[观察]：一个14岁的中学生小张上学放学乘坐公交车，与公交公司发生了旅客关系，我们知道，根据我国《民法通则》规定，14岁属于限制民事行为能力人，那么，小张与公交公司的这个合同是否有效?也就是说，小张是否具备签定这样一个合同的行为能力?我们说，小张有能力签定这类合同，原因是我国《民法通则》和《合同法》都规定了限制民事行为能力人可以签定与其年龄、智力相适应的合同。像乘坐公交车这类活动都是中学生可以从事的活动。

　　2.德国法

　　德国法区别无行为能力与限制行为能力两种情况。依据《德国民法典》第10条的规定，凡有下列情况之一者，即属于无行为能力的人：(1)未满7岁的儿童;(2)处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者;(3)因患精神病被宣告为禁治产者。“禁治产”是大陆法的术语，指的是因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。上列无行为能力的人所作的意思表示一概无效。他们所订立的合同不产生任何法律效力。德国法上的另一种是限制行为能力人，是指年满7岁的未成年人，他们的行为能力受到法律上的一定限制。根据《德国民法典》的规定，未成年人所作的意思表示，须取得其法定代理人的同意。凡未成年人未经其法定代理人的同意所订立的合同，须经法定代理人追认后，才能生效。换言之，这种合同暂时不发生法律效力，最后是否有效，取决于法定代理人是否予以追认。如法定代理人不予追认，则此项合同应视为自始无效。未成年人达到法定的成年年龄，或依照法律的其它规定取得完全的行为能力之后，对于其先前未经法定代理人同意所签订的合同，得以其自己所作的追认，替代法定代理人的追认。此外，你看转让合同协议书范本。德国民法典还规定，如未成年人的法定代理人经法院的同意，允许未成年人独立经营业务者，未成年人对在其营业范围所作的一切法律行为有完全的行为能力，他所签订的合同毋须取得法定代理人的同意即可生效。

　　3.法国法

　　法国法把订约当事人的行为能力作为合同有效成立的必要条件，如当事人没有订立合同的能力，其所签订的合同即不产生法律效力。但法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别。根据法国民法典第1124条的规定，无订立合同能力的人包括：未解除亲权的未成年人;受法律保护的成年人，包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者。未成年人和受法律保护的成年人订立合同必须取得其或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效。根据法国民法典的规定，未成年人、受法律保护的成年人对于其订立的合同，得依法以无订约能力为理由提出抗辩。但反过来，有订立合同能力的人则不得以与其订立合同的对方无行为能力而主张合同无效。法国法有一项特殊的制度叫做解除亲权。这是针对未成年人而设定的。而成年人解除亲权有两种情况：一种是未成年人因而依法当然解除亲权;另一种情况是，未成年人虽未结婚，但年满16岁后，得由其父母双方或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除亲权。无父母的未成年人，依亲属会议的要求，亦可以同样方法解除亲权。解除亲权的未成年人与成年人相同，有处理一切民事生活行为的能力。但解除亲权的未成年人不得经营商业。

　　4.英美法

　　英美法没有德国法“禁治产者”的抽象概念，而是采用精神病者和酗酒者(Drunkards)等具体概念，来判定不同的人的订约能力。根据英美法，未成年人(Infants，Minor)、精神病者、酗酒者，都属于缺乏订约能力的人，对于他们所订立的合同，根据不同情况，可能产生以下三种不同的结果：具有拘束力;可以撤销;无效。现分别说明如下：

　　(1)未成年人。原则上，未成年人没有订立合同的能力。未成年人对其订立的合同，在其成年之后，可以予以追认，也可以要求撤销，但属于必需品(Necessaries)的合同除外。必需品不仅包括衣服、食物等维持生存所必需的物品，而且还包括按该未成年的社会地位所合理需要的东西，如手表、自行车、参加高尔夫球俱乐部的活动费用，以及教育、费用，等等。

　　[观察]：未成年人在其成年之后，如欲撤销其在未成年时订立的合同，必须在到达成年年龄后的适当时间内进行。何谓适当时间(Reasonable Time)，是一个事实问题，应根据具体情况来确定。按照美国一些判例的解释，一般为成年后两年。如未成年人未在成年后的适当时间内撤销其合同，则应视为确认该合同，该合同即具有拘束力。但撤销权仅属于未成年人，与未成年人订立合同的另一方不得以其相对人为未成年人为理由，主张撤销合同。未成年人在撤销其合同时，原则上应退还其由于订立该合同所取得的财物。

　　(2)精神病人。精神病人在其被宣告精神错乱以后所订立的合同，一律无效;至于在宣告精神错乱以前所签订的合同，则可要求予以撤销。

　　(3)酗酒者。一般地说，确定酗酒者是否有订立合同的能力是比较复杂的，因为酗酒者并不一定终日烂醉如泥，有时也有消醒的时候，因此，在审判实践中，要确定酗酒者在订立合同的当时，头脑是否清醒，有无判断力和理解力是很不容易的。依照美国的法例，酗酒者订立的合同，原则上应有强制执行力。但如酗酒者在订立合同的时候，由于醉酒而失去行为能力，则可要求撤销合同。

　　(二)商法人的行为能力

　　法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享有客观存在民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。法人如果从事商业活动并以此为业，就叫做商法人。在西方国家，最常见的商法人是公司(Corporation)。根据各国的规定，公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，而且其活动范围不得超出的规定。英国公司法在公司的行为能力问题上，强调公司的行为不得越权(Ultra Vires)。按照英国公司法的规定，公司的订约能力须受公司章程(Memorandum Of Association)的支配，不得越出公司章程规定的范围。如果公司订立的合同超出了公司章程规定的目的，即属于越权行为，这种合同在法律上是无效的。