关于一则案例的实证分析

　　内容提要： 网络在给人们的生活、工作、学习和娱乐带来许多方便和愉悦的同时，也给法律带来了许多新的问题，尤其是给著作权制度带来了挑战。习惯上，人们将以印刷出版物形式登载的作品作为发表，而否定在网上张贴作品是一种发表形式。在网上擅自张贴他人享有著作权的摄影作品而引发的纠纷，不仅原告没有主张对其发表权的侵犯，而且法院还认为为了陈述事实将他人尚未发表的作品张贴在网上是合理的。对此问题，从作品与普通商品、作品与作品载体、网上张贴作品的性质等方面进行讨论，对解决现实问题具有一定意义。

　　一、一则实例

　　2007年2月3日，郑女士与某影楼签订摄影协议，约定于同年4月7日，为其拍摄结婚照。期届时，她与其男友按时到该影楼拍摄结婚照。4月10日，郑女士到影楼取结婚照。取到照片后，郑对拍摄效果不满意，请求影楼重拍被拒绝。对此，郑女士非常气愤，于是便将其结婚照发布在某网站的家居论坛上并发帖说明事情原委。很快，此帖引来了众多网民的关注和评论，一个月内被点击万余次。

　　2007年10月，该影楼以郑女士为被告向某法院起诉，认为郑女士未经其许可，将其创作的摄影作品张贴在网上，严重侵犯了其名誉权，给其造成了经济损失，请求法院判决郑女士停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。

　　法院审理认为，当事人双方属于消费关系，郑女士在购买商品和接受服务过程中，享有监督权，其在论坛上发表帖子，属于对其所购商品和接受服务进行的评价，我不知道非法传销罪。仅代表个人的感情和观点，并未违反法律的相关规定。此外，郑女士为摄影作品的购买者，且该摄影作品以其自身形象为主要内容，对所购买的摄影作品享有所有权，其在网上论坛发表评论过程中，为陈述事实而展示结婚照，并没有公开发表原告作品的主观意愿，不构成侵权。[1]

　　二、作品能否等同于普通商品

　　本文所举案例中，法院认为当事人双方属于消费关系，将郑女士与影楼所签订的摄影协议仅仅当作普通购买商品或接受服务的关系，只注意到了作品与普通商品的相同点，而忽视了两者的不同点。实际上，作品是一种商品[2]，却是一种特殊商品，并不完全等同于普通商品。

　　1.作品是无形物，普通商品是有形物。众所周知，作品是自然人运用其智慧、时间和劳动独立创作的，体现其个性特征的智慧创作物，是一种无形物。具而言之，作品看不见，摸不着，不占有任何物理空间，能够以某种有形物质载体将其固定，能够被人们的感觉所感知。[3]人们通常阅读、观赏或者使用的是附载于某种有形物质载体上的作品，通过商业渠道买卖的也是作品的载体，而不是作品本身。而普通商品是一种有形物，能够被看见，听说非法传销罪。被触摸，占有一定的物理空间。

　　2.作品能依法产生双重权利，普通商品只能依法产生财产权利。作品是自然人运用其智慧独立创作的智慧创作物，是作者人格、性格、品格和风格的体现，所以，著作权法不仅给作者授予了财产性权利，同时还给作者授予了人身性权利。[4]根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第6条之二第1款规定，作者依法享有的人身权不受著作财产权的影响，甚至在财产权转让后，作者仍然保有主张对其作品的作者身份的权利，并享有反对对作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的权利。

　　但是，普通商品仅仅是一种物，只能依法产生所有权，不具有人身权的内容。就普通商品而言，买受人对其购买的商品可以根据自己的意志，在不违反法律有关规定的前提下，自由处分，而不受其他人的干涉。但是就作品而言，因为是无形物，在市场上进行交易的，或者是作品的载体，或者是作品产生的财产权利，不是作品本身。更重要的是，著作人身权不能作为商品进行买卖。[5]正是这一特点决定了作品载体的买受人购买作品载体后，未经作品著作权人许可，不得擅自行使其著作权，更何况著作人身权不能买卖，即使著作财产权的受让人受让著作财产权以后，也只能按照合同约定，非法传销罪。行使其受让的财产权，不得擅自行使由作品产生的著作人身权。

　　3.作品是作者思想的表达形式，普通商品只是一种生产生活用品。著作权制度自诞生之日起至今已经演进了300年。[6]其间，英国在1785年的一个判例中，法院认为“确保了作者对其最初的表达的权利，但也鼓励其他人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。这是最早关于作品是作者思想的表达形式在司法实践上的判例。此后，美国法院也就作品二分法作出了判决，认为作品是由思想内容和表达形式两者结合而产生的结果。[7]美国1976年的版权法对此作了明确规定，[8]从而确立了作品二分法在法律上的地位。由此可知，作品不仅是单纯的表达形式，其中必蕴涵有一定的思想内容，才能成为版权对象。由此更进一步地得知，作者独立创作的作品，实际上就是作者某种思想的表达，或者说是作者某种观点、情感的表达。正是基于这样的理由，各国著作权法都不允许作者以创作之名义而表达有损国家统一、民族团结、社会稳定和公序良俗的言论，限制或者禁止这种作品的出版和传播。[9]但是，普通商品只要符合有关法律规定的质量标准、环保标准以及安全标准就能够上市销售，不可能涉及思想内容。

　　由上分析可知，作品虽然可以当作一种商品，但不同于普通商品。

　　三、作品与作品载体是否有区别

　　本文所举案例中，法院进行判决时，明确肯定郑女士为摄影作品的购买者，对该摄影作品享有所有权。在此，该法院显然混淆了作品与作品载体的区别。而明确作品与其载体的区别，正是解决本案的关键所在。

　　按照法院的观点，郑女士已经购买了影楼拍摄的摄影作品，获得了该摄影作品的所有权，因此，郑女士将该作品上传到网络上，就属于行使其所有权，而不是著作权，所以，不构成侵权。另一方面，因为法院将作品混同于普通商品，作为消费者的郑女士已经购买该商品，因此，行使其所有权就不必经过该影楼许可，就可以自由地行使其所有权。

　　正如本文上一部分的分析，作品不能等同于普通商品，郑女士与该影楼所签订的摄影协议是一种委托创作合同。当事人双方根据该委托合同所拍摄的结婚照，是一件摄影作品，其著作权归属，本来可以由当事人双方在委托合同中约定。但是，由于当事人双方在该委托合同中没有就摄影作品著作权归属进行约定，因此，根据我国《著作权法》第18条规定，该摄影作品的著作权应当归其创作者即该影楼或者该摄影作品的拍摄者，[10]郑女士作为委托方只能获得结婚照片(具体的张数依据合同的约定，没有约定的，至少可以获得一张)，而不能获得由该摄影作品所产生的著作权。