一、虽然被告人施某某加入电子黄金在其他三位被告人之前，但被告人施某某对本案中发展到200多人的会员、700多万元的涉案金额，没有起到主导、积极的作用，只是起了一个本人积极参加，消极发展会员的次要作用，是本案的从犯。具体理由如下：

1、被告人施某某和被告人蔡某某同时加入电子黄金，虽然她们形成了上下线关系，但是这种上下线关系形成的主动权不是施某某直接造成的。首先，在被告人施某某和被告人蔡某某加入之前，他们两人对电子黄金这样一个营销方式都有不同程度的了解，但都不知道是传销活动，也不知道是非法经营活动；其次，在丁敬平注册时，因为丁敬平知道施某某是刘小陵引荐的，先给施某某办理了注册手续，办理完毕以后，蔡某某主动提出让丁敬平为她注册（见卷030页蔡某某的供述称：“看到施某某注册好后，我就叫丁敬平为我注册一个资金用户，我当时给丁敬平1600元……我当时就问丁敬平，今后有人要投资注册，我们向谁买，丁敬平就对我说去向杨莉买，他就将杨莉的手机号码、银行帐号提供给我。”）从以上就可以得出一个结论：蔡某某成为施某某的下线，不是施某某让蔡某某加入的，也不是施某某让丁敬平把蔡某某注册为自己的下线，而是丁敬平一手办理的。况且蔡某某的加入是她主动要求的。

2、加入传销组织的时间在先，不一定就决定了传销组织的壮大。

由于传销实行的是金字塔式的组织结构和层层累计的分配方式，但传销队伍和金额的迅速壮大，完全是由在传销活动中起了积极作用的传销人员所决定的，他们的积极行为和传销队伍的迅速壮大有着密不可分的直接作用。从本案证据看出:被告人施某某在直接发展下线会员的时候，除蔡某某之外，一共发展了六个下线会员，其中有三个是施某某的近亲属，他们均没有再发展下线会员。还有三人分别是：顾某、王某、张某。其中顾某没有发展下线会员（见卷121页顾某的笔录:没有介绍他人参与）；王某、张某，也没有证据证实他们发展了下线会员。那么既然施某某发展的直接会员6个人都没有再发展下线会员，那么本案中起诉书提到的200余人下线会员都有谁直接或者间接介绍加入哪?答案只有一个，是被告人蔡某某发展的下线会员累计发展的，所以被告人施某某虽然加入在先，但所起到的作用非常小，是一个消极的传销人员，她没有理由，也不应该对本案中200人的团队以及700多万元的涉案金额负全责。

3、被告人施某某对被告人蔡某某直接或者间接发展的下线会员，并没有全部受益，被告人施某某不一定就可以享受到因为他们的加入而获得更多的返利。

从本案证据看出，被告人蔡某某加入后，除自己推荐他人加入之外，自己还注册了八个资金帐户，上下线都是自己，包括王瑞英以及被告人张志英、吕剑英也是自己推荐他人加入之外，自己还注册了多个资金帐户，上下线都是自己，自己享受自己的返利，这样以来就存在，自己的下线会员中，三代或者第四代都有可能还是本人，从施某某加入电子黄金到最后加入电子黄金的会员之间，有可能已经形成了几十代甚至上百代的层次关系，但根据电子黄金的操作规程，会员只能够在五代以内享受2%的对等奖金，从公诉机关的举证来看，至今也没有证据证实，被告人施某某享受了五代以内的2%的对等奖金是截至到哪位会员?也没有证据证实200多人之间形成了多少代上下线关系?所以让被告人施某某承担所有团队以及707万元的经营责任，明显是不符合实际情况的。

考虑到传销案件的特殊性，不能单纯以个人从事传销的先后顺序来决定作用大小，还应将被告人积极发展的人数多少、对传销活动、传销规模所起的作用大小以及违法所得等因素作为衡量标准。因此被告人施某某在本案中的作用，除先予其他被告加入之外，加入之后的作用明显小于其他被告人。刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的是从犯。对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。”本案是一般的共同犯罪，一般共同犯罪的主犯是指在一般共同犯罪中起着主要和关键作用的犯罪分子。一般共同犯罪的从犯是指在一般共同犯罪中起了次要或辅助作用的犯罪分子。从本案的所有证据均可以得知：被告人施某某除先予其他被告加入之外，加入之后在发展下线会员中所起的作用明显小于其他被告人，在施某某加入以后，今后下线会员和涉嫌金额不论是发展到多少，都是被告人施某某所无法预知和控制的，传销人员之所以被发展到200多人、涉案金额达到700多万元，都是在其他被告人的不懈努力下造成的，所以被告人施某某在共同犯罪中并没有起到主导、核心作用，只是参与犯罪，所起作用较小，是本案的从犯，根据《刑法》第27条之规定：在对其定罪量刑时，应当从轻、减轻或者免除处罚。

二、被告人施某某有自首行为，可以从轻或者减轻处罚。

《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。辩护人请求法庭在量刑时对其从轻或者减轻处罚。

三、从现有证据看出，被告人施某某基本没有获得现金，违法所得全部是虚拟的，不是现金。

综观全案，所谓电子黄金从头到尾就是一个大的骗局，是为参加者准备的陷阱。从表面上来看是传销，是非法经营，但从实质上来看，电子黄金实际上是那些组织者、策划者用于诈骗的方式方法之一，本案的被告人只是充当了他们骗人的工具。从现有证据看出，被告人施某某基本没有获得现金返利，所谓返利全部是虚拟的，不是现金，所以施某某虽然参与了非法经营，但实际上没有违法所得。700多万元实际是被电子黄金的组织者、策划者所得。

四、本案的社会危害问题。

1、本案中的传销和传统的传销活动有一定的区别，社会危害性也没有传统传销那样大。

传统的传销活动多为异地传销，从事传销活动的人员是被传销的组织者用欺骗的方式，出走他乡，有时还会失去一定的自由，传销组织者多用精神控制法来欺骗下线人员加入，比如说要让下线人员树立一种信念、制造一种氛围、设立一种目标、建立一种机制，对怀疑动摇不想加入的，实施各种制约，包括短时间的行动自由等。通过群体效应，聚众开会等手段来实现相互之间的监督和鼓励。但是本案中涉及到的传销活动，首先，一般人在加入时还不知道是传销行为；其次，有好多下线人员是自愿加入的；其三、上线人员在介绍下线加入时，并没有采取任何强硬的手段；最后，本案的各被告人只是加入了，他们除在发展会员方面起了一定的作用之外，对电子黄金的经营模式、分配方案等主要方面没有任何作用。

2、本案中的四被告人也是最大的受害人，真正的、最应该受到惩罚的犯罪分子并没有受到法律的惩罚。四被告人只是被电子黄金的策划者和受益者所利用，充当了他们骗人的工具，到头来自己没有赚到钞票，反而受到了法律的惩罚。所以真正危害社会的是电子黄金的组织者和策划者，不是本案中的四被告人，本案中的四被告人最大的错误就是不应该被骗加入，在加入之后不应该积极的去发展第三人再次加入，最终被犯罪分子所利用。

3、本案中，被告人蔡某某除参加电子黄金的经营之外，还参加了电子石油的非法经营，因为电子石油给社会所造成的危害，应该有被告人蔡某某独自承担，与被告人施某某没有任何关系。

五、被告人施某某无前科，有悔罪表现易于改造。

被告人施某某在本次犯罪发生前没有受过任何形式的行政或刑事处罚，无前科，系初犯，犯罪以后能够主动投案，如实的供述自己的犯罪行为，并认识自己的过错，认罪态度较好，有悔罪表现，为促使被告人施某某尽快改邪归正，辩护人请求法庭在量刑时酌情考虑对其从轻处罚。

六、对被告人施某某量刑的具体意见：

被告人施某某无前科，犯罪自首后能够如实地供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，又是本案的从犯，且本案都是女同志，被告人施某某被采取强制措施至今，无法尽到做妻子和母亲的责任，16岁的孩子正在青春期，因为没有母亲的照顾，不能够正确的把握生活、学习的方向，很容易学坏，现在又无人照顾，靠70多岁的外祖父照管，生活方面困难重重，夫妻关系即将崩溃，如果施某某被判处刑罚，对其家庭以及未成年的孩子非常不利，故辩护人认为对被告人施某某适用缓刑是有必要的，这样不但被告人施某某得到了应有的惩罚，也挽救了一个家庭，挽救了一个未成年的孩子。依据《刑法》第72条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”根据以上规定：适用缓刑应当具备以下条件：1、犯罪分子被判处拘役、三年以下有期徒刑；被告人施某某有以上诸多从轻或减轻处罚的法定和酌定情节，可以判处三年有期徒刑。 2、必须不是累犯，施某某无犯罪前科；3、根据犯罪情节和悔罪表现确实不致再危害社会。被告人施某某因有诸多从轻和减轻处罚的情节，有悔罪表现，今后对社会也没有什么危害性，综合以上辩护意见，辩护人认为对被告人施某某适用缓刑是合适的，也是恰当的。

庭审结束后，法院经过合议庭评议，采纳了我的大部分辩护意见，第一被告施某某被判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；第二被告蔡某某被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；第三被告张某某被判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二元；第四被告吕某某被判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

结束语：

非法传销又称“老鼠会”、“滚雪球销售”、“猎人头”、“无限连锁链”、“金字塔式加盟连锁”等，是20世纪60年代最先出现在美国的一种商业欺诈经营行为。1998年起传销被我国政府明令禁止，并于2001年专门成立了国家打击传销办公室。国务院于2005年9月1日公布公布了《禁止传销条例》，自2005年11月1日起施行。因此传销的组织者要求大家无条件相信公司，相信产品，相信传销的魔力，通过微笑、点头、鼓掌，相互鼓励，相互肯定，把传销神话，让你辛苦一阵子，享受一辈子，大力宣传先舍后得的经营理念，要花钱买“石头”，一旦买下“石头”，发现自己被骗，唯一的解脱方式就是发展下线，为收回成本去骗亲戚朋友，到最后就是不被法律惩罚也会众叛亲离。

办案人：贾海峰

系江苏梁溪律师事务所律师

二〇〇八年七月十五日