追究行为人涉澳门开设赌场、赌博，是对澳门《基本法》的亵渎

时间：2011-12-17 17:50:07 作者：孟子君文章分类：律师文萃

涉澳赌博该当何罪? 第 19 期
2011-12-14 查看往期在被告人伍X等十项罪名中，公诉机关指控的其中的一项犯罪内容如下：2004年至2006年间，被告人伍X、代XX等八人，先后为多名内地身份提供赌具、赌资，在澳门华都大豪客贵宾一厅，以“百家乐”的方式进行赌博。其中，被告人伍X负责为内地赌客提供场地、赌具、赌资进行赌博;被告人代XX等负责在深圳的接待、中转及向赌客讨要赌债;被告人马XX(司机)负责在深圳接送赌客往返于深圳澳门两地…..。公诉方认为应该适用《刑法》第3条和《刑法》修正案六的规定，以开设赌场罪追究被告人的刑事责任。 [详细] [网友评论] 法帮网：　　大家好!欢迎关注本期的《法律大家谈》。对与本期话题“涉港涉澳赌博”有关的讨论。今天我们邀请到北京大成(乌鲁木齐)律师事务所的孟子君律师来聊聊该起案件。孟律师，您好。
孟子君律师　　您好，读者朋友们好。很高兴受邀来到法帮网《法律大家谈》这个栏目，与大家一起学习和交流。今天就本案例涉及的赌博和涉及澳门的赌博问题，与大家一起讨论。法帮网：　　这是一个很特别的案例，年关将近，打麻将的人也渐渐多起来，存在“玩玩”思想的人也多了起来，这种行为是否涉嫌赌博，怎么定性?
孟子君律师　　这是一个很好的问题。众所周知，中国人的古训是“小赌怡情，大赌伤身”，所以赌博是已经存在悠久历史的一种娱乐方式。按照目前我国的法律规定，对于非法传销罪司法解释。对于赌博问题的定性需要区分三种情况：
　　一是一般性的“玩玩”，如亲朋好友之间，以小额金钱作为筹码，以打麻将、打扑克斗地主等方式进行的娱乐活动。这类行为严格意义上说，虽然也是赌博行为，但因为行为人不是以营利为目的，所以不涉及违法犯罪问题;
　　二是违反治安管理法的一般赌博违法行为，《治安处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”
　　三是违反《刑法》的赌博犯罪或者开设赌场行为。最高法院和最高检察院在2005年的联合司法解释，即《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中规定，“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织三人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的”。在2006年以后，《刑法修正案(六)》当中，有增加了开设赌场罪这一新的罪名。
　　通过上述规定可以看出：是否具有“营利目的”，是区分“玩玩”还是“赌博”的关键。法帮网：　　我们言归正传，还是谈谈本案例中被告人在澳门合法投资赌博业，而公诉方以开设赌场罪来起诉，这个是否适用《中华人民共和国刑法》?您怎么理解?
孟子君律师　　在澳门开设赌场，当然应该适用澳门的法律。对于在澳门应该适用那些大陆法律的问题，澳门特区《基本法》附件三中有明确的规定，其中，《中华人民共和国刑法》不在附件中，所以，一般情况下，不能适用《刑法》。本案例中，公诉机关的观点属于扩大解释，公诉方认为被告人在澳门合法开设赌场的经营过程中，有派人在内地、接待赌客、事后对赌客进行讨要赌债的行为，因此就认定为犯罪的危害结果发生在大陆。但这就出现了一个怪论：在澳门合法的行为，怎么会在大陆产生违法的结果呢?其实，赌客在澳门赌博所欠赌债，就是一般的民事债务关系;赌场作为借款人，也就是债权人进行讨要，非法传销罪。属于其合法经营行为的延续，不存在违法犯罪问题。法帮网：　　在澳门的开设赌场行为是合法的，而在内地开设赌场是违法犯罪行为，由此产生的法律冲突，该适用哪个方面的法律?如何理解?
孟子君律师　　如果被告人既有在澳门开设赌场的行为，也有在内地开设赌场的行为，那么，只要把行为人在澳门开设赌场的行为不作为犯罪来追究和起诉即可。因为《刑法》相对于《澳门基本法》而言，属于一般法，对于行为人在澳门的行为合法性的确定，当然应该适用《基本法》，而不是适用《刑法》。
　　《澳门特别行政区基本法》第18条规定： “　在澳门特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施。”还规定：“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。”
　　上述法律规定很清楚地说明了法律适用问题。因为前面我也谈到了，《刑法》不在《澳门基本法》附件三之中。在此就不在重复。法帮网：　　按照本案例中公诉机关的观点，是否大陆企业或者个人都不敢在澳门投资博彩业了，否则回大陆就要被追究开设赌场犯罪?您觉得公诉机关为何会出现此类问题?
孟子君律师　　是的。这其实是个很简单的逻辑，既然在澳门开设赌场，进行博彩业投资是合法的，那么，大陆地区公司或者个人就可以去澳门开设赌场。但如果按照本案例中公诉机关的观点，大陆地区就没有人敢去澳门投资博彩业了。其实该案中，公诉机关除对法律适用产生错误认识外，还存在对赌债在澳门属于合法的民事债务的认识缺失。因为公民出境到澳门旅游，都有携带人民币数额限制，而如果到澳门赌场去玩，就可能存在现金不足的问题。所以，澳门赌场都有一定信用担保额度下的借款参赌制度，该制度在解决了游客赌博资金不足问题的同时，就会出现借款人回大陆后还需要继续归还借款的问题。
　　之所以出现本案例中的问题，是因为一些地区在办理打黑案件过程中，为了突出涉案成员的黑社会特性，就会把行为人开设赌场或者聚众赌博的事情作为涉黑的一个重点问题来进行追究。但打黑也必须在法律规定的范围内进行，不能抛开澳门《基本法》的规定与不顾，把合法行为也作为犯罪行为来进行追究。比如，大陆去澳门旅游的人，很多都去赌场进行赌博，有的人参赌的数额还很大。但大家都知道去澳门赌博是不犯法的，所以，回到大陆后也不会被追究。因此，同样也要给大家一个基本认识,那就是大陆地区的单位或个人去澳门合法开设赌场，进行博彩业投资，也是合法的。法帮网：　　本期的《法律大家谈》就到这里，感谢孟律师在本期《法律大家谈》的分享。如广大网友在生活中遇到法律问题，通过栏目右侧“嘉宾律师联系方式”与孟律师取得联系。我们下期再见！
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