《中华人民共和国合同法》在我们国家现有的民商里面中间是一般非常有特点的立法，而且这部立法在我们国家现有的民商立法中间也可以说是最重要的一部立法。我们之所以强调这部《合同法》是现有的民商立法中间最有特点、最重要的一部立法，主要是两点理由：第一个原因，我们国家经济体制改革的目标已经确立为要建立社会主义市场经济，市场从某种角度来讲就是交易关系的总和，而《合同法》正是对交易关系进行法律调整的法律规范，因此在这种意义上我们完全可以说《中华人民共和国合法法》是建立社会主义市场经济的基本法律规范，它将对我们现实经济生活中间的各种交易关系发挥基层性地调整关系，在这样的意义上，我们可以说《合同法》是现有的民商立法中间最富有市场经济品格的立法，我们以往的民商立法，尽管也都在某种情况上反映了市场经济的要是，但是没有哪一个立法相对比较彻底地反映了市场经济的内在需求，在这样的意义上，《合同法》是最有特点，是最重要的一部立法。 第二个原因，就和我们正在起草的《中华人民共和国民法典》有关。大家都知道，在任何一个现代的法制国家或地区，民法典可以说都是一部非常重要的法典，通过一部民法典，能够非常鲜明地反映一个民族、一个国家它的特征，而全国人大法工委目前正在组织人员进行《中华人民共和国民法典》的起草工作，《中华人民共和国合同法》的起草可以说既是《中华人民共和国民法典》起草工作的一个组成部分，又是属于《中华人民共和国民法典》起草的一次预演。因为大家都知道，我们民法典的制定在立法的编纂模式上将会仿造罗马法所开创的一种康得克通模式，这种模式在德国民法典、意大利民法典、奥地利民法典、瑞士民法典、日本民法典和我们国家台湾省的民法典上都得到了继承和发扬，我们未来民法典的制定也会在编排的体例上采取这样的编排模式，在这样的编排模式之下之下，其中有一篇就叫做债权篇，《合同法》就是债权篇重要的组成部分。所以我们说《合同法》的起草本身就是民法典起草工作的一个组成部分，同时，《合同法》的起草也可以说是民法典起草的一次预演。之所以说他是民法典起草的一次预演，是因为全国人大法工委利用这次《合同法》的起草工作，在立法的体例、在立法的宗旨、在法律的基本原则，以及一些具体的法律规范和调整对象上面，都已经基本奠定了我们将来民法典起草的基调，未来民法典的起草将会充分地吸收这次在《合同法》起草过程中间所积累的有利的经验，把我们的民法典的起草工作上做得更好，所以在这样的意义上，我们也可以说《合同法》是现有的民商立法中间最有特点、最重要的一般立法。既然《合同法》在我们现有的民商立法中间占据着这么重要的地位，所以在我们人民法院所进行的司法审判中间它也将发挥非常重要的作用。这部《合同法》的重要性，不仅仅通过我们刚才的两个理由可以证明，而且从形式上来看，从法律条文的数量上，我们也能够发现，在我们现有的民商立法中间还没有哪一部立法象《合同法》这样，在法律条文的数量上达到了四百二十八条，而可能我们正在起草的《中华人民共和国物权法》会在法律条文的数量上超过这部立法，但在已经生效的立法中间，还没有哪个法律规范达到这么多的法律条文。在《合同法》所规定的这四百二十八个条文里面，我们可以发现它一共由三个部分组成，第一个部分就是从《合同法》的第一条到第一百二十九条，这是属于《合同法》的总则，从《合同法》的一百三十条至四百二十七条是《合同法》的分则，第四百二十八条是《合同法》的附则。这三个部分在整部《合同法》中间他们分别承担着不同的功能，分别起着不同的作用。比如说就《合同法》的总则，《合同法》的总则我们刚才提到了一共是一百二十九个法律条文，共包括八章的内容，《合同法》的总则在整部《合同法》中间，它所起的作用、所发挥的功能是集中地规定对合同关系进行法律调整的一般原则和基本规范，这是《合同法》的总则所承担的功能和所发挥的作用，这是属于第一部分。第二部分一共有二百九十八个法律条文，包括十五章的内容，它在整部《合同法》中间所承担的功能主要可以包括两个方面，第一个方面就是要在《合同法》的分则里面结合我们现实经济中间的典型交易，落实《合同法》总则中间的一般原则和基本规范，也就是说它对合同关系进行法律调整的一般原则和基本规范与我们现实经济生活中间的典型交易结合起来，把这些一般原则和基本的法律规范在各种具体的典型交易中间予以具体化，这属于《合同法》分则所承担的第一个功能。《合同法》的分则所承担的第二个功能，考虑到我们现实经济生活中间各种类型的典型交易都有自身不能够由其他交易所替代的个性，对于各种类型的典型交易所具有的自身的个性，没有办法在《合同法》的总则里通过一般的原则和基本的规范反映出来，那么就需要在《合同法》的分则里面结合各种典型交易的自身个性作出不同于《合同法》总则一般原则和基本规范的特别规定，这是《合同法》的分则所承担的第二个功能。正是由于《合同法》分则所承担的这第二个功能，所以在《合同法》的内部，《合同法》的分则构成了《合同法》总则的特别法，当《合同法》分则的规定与《合同法》总则的规定出现了不一致的时候，我们应当优先适用《合同法》分则中间的特别规定，因为它是属于《合同法》总则的特别法，这是属于《合同法》的分则在整部《合同法》中间所承担的功能。第三部分是《合同法》的附则，只有一个法律条文，但是我们发现，在最高人民法院关于《合同法》第一批司法解释里面，就这一个法律条文就牵涉到很多与《合同法》法律规范适用相关的问题，所以尽管四百二十八条这个法律条文仅仅规定的是新《合同法》的生效时间和原有专门合同立法的废止，但实际上它在我们法院进行合同纠纷的处理中间所涉及的中间远不止是这一个法律条文所能函盖的。所以在今天和明确这两天的时间，我主要和大家就《合同法》的第二部分所涉及到的一些问题来进行交流。刚才我们提到了，作为《合同法》的分则，在整部《合同法》中间，一共是二百九十八个法律条文，包括十五章的内容，所以在有限的时间里面，我们不可能就每一个法律条文所涉及到的问题都进行相对比较详细地介绍，所以我们就《合同法》分则的相关问题的进行交流的时候，只会按照这样的思路来进行介绍，首先我们介绍一下《合同法》的分则在整体上所涉及到的一些问题，这些问题和我们人民法院对于合同纠纷所进行的审查有比较密切的联系，然后我们就《合同法》分则中间在我们司法审判实践中间适用相对比较广泛的有名合同以及有名合同中间的一些重点问题作一个简要的介绍。现在我进行介绍。
一、《合同法》的分则在总体上所涉及到的问题。
（一）我们的《合同法》的分则是一个多元借鉴和继受的《合同法》分则。
这跟我们这一次《合同法》立法的模式有关系，我们这一次《合同法》的立法模式所具有的特点决定了这一次《合同法》的分则在整体上体现出一种非常鲜明的特点，这个鲜明的特点就是我们《合同法》的分则既继承了我们以往合同立法的有益经验，又对其他国家和地区，以及国家公约和国家示范法上先进的合同立法成果进行广泛借鉴的一部《合同法》的分则，这可以说是《合同法》的分则在整体上所具有的第一个特点。也就是说我们的《合同法》的分则是一个多元的、借鉴的、继受的《合同法》分则。刚才我们提到，《合同法》分则在整体上所体现出来的第一个特点是由《合同法》的立法模式所决定的，这就需要谈到我们以往专门的合同立法在立法模式上有什么样特点。这个大家在以往适用合同专门立法的时候大概已经体会到了，我们以往的三个专门的合同立法，《经济合同法》是由当时的国家工商行政管理局牵头起草的，《涉外经济合同法》是由当时的对外贸易部牵头起草的，《技术合同法》是由当时的国家科委牵头起草的。这三部专门的合同立法，在立法的模式上有一个非常鲜明的特点，那就是行政机关在合同立法的起草过程中间发挥了主导性的作用，当时全国人大的立法机关就是以来这些行政机关在对合同进行长期管理的过程中间所积累的经验来进行专门的合同立法的起草。而这一次，《中华人民共和国合同法》的起草工作，大家可能都了解到了，从立法草案的拟定，立法大纲的拟定，到整个《合同法》草案的起草，一直是从事科研工作的学者发挥了主导性的作用，所以这部立法有人把它称为是一种学者立法的模式。正是由于这一次《合同法》的起草采取了学者立法的模式，才使我们这部《合同法》体现出来多元的吸收、借鉴的特点。
1、这种多元的借鉴和吸收首先是我们国家以往合同立法中间所积累的有益经验的继承，这种继承在《合同法》的分则里面，是大量体现的。我们可以通过几个例子来说明，比如说大家可能注意到了，在我们《合同法》关于买卖合同的规定里面，就买卖合同标的物所有权的移转，有一个一百三十三条，大家如果对比一下，我们《合同法》的一百三十三条和《中华人民共和国民法通则》第七十二条，你就会发现，在财产所有权移转的规则上，这两个法律条文基本上是相似的，也就是说，在物权变动的模式上面，我们这次的《合同法》继承了我们国家以往立法中所积累的经验。在买卖合同中间，不仅仅是这个一百三十三条，象我们合同中间的第一百五十七条和第一百五十八条，关于买卖合同的买受人及时对出卖人所交付的标的物的数量和质量进行检验的义务，我们在以往经济合同法关于购销合同的规定里面也能够找到相应的法律条文，这就表明买卖合同中间的很多法律规则是属于对以往合同立法所进行的吸收和借鉴。另外，象我们的技术合同法，大家可能看到了，与我们以往的《中华人民共和国技术合同法》相比，这次《合同法》第十八章关于技术合同的规定，基本上是照搬了我们以往技术合同法中的相关内容，仅仅是把其中的一些技术管理机关对技术合同进行管理的法律条文和体现计划经济色彩的法律条文、不适用现代技术市场需要的法律条文给删除了，但是保留了以往技术合同法上大量的法律条文。这就说明，不仅仅是合同中间的一些相关规则，有的时候，甚至是关于整个合同的法律规定，都是属于对我们国家以往立法的有益经验的继承。这可以说是多元吸收和借鉴一个非常重要的组成部分，它反映了我们的立法机关对我们国家的本土资源的重视。
2、这种多元的吸收和借鉴是对其他国家和地区，以及国际公约和国际示范法上先进合同立法经验的吸收和借鉴。大家可能注意到，我们这次《合同法》分则的制定，所吸收和借鉴的这些其他国家的立法、国家公约和国际示范法主要包括法国民法典、德国民法典、意大利民法典、日本民法典、我国台湾省的民法典、美国统一商法典、英国的货物买卖法、联合国国际货物销售合同公约、国际融资租赁公约、国际货物销售代理公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则，所有的这些提到的法律规范都是我们这一次进行《合同法》分则的起草过程中间进行吸收和借鉴的对象，我们也可以通过例子来说明这个问题。大家可以注意到，在买卖合同第一百四十二条到一百四十九条，是关于买卖合同中间标的物毁损灭失的风险负担的规定，关于买卖合同中间买的无混孙灭失的风险负担规定，在我们以往经济合同法关于购销合同里面是找不到相应法律条文的，但是这一次，我们通过一百四十二条到一百四十九条必须完善规定了这个问题，这些法律条文大家如果对比一下联合国国际货物销售公约、国际商事合同通则，你就会发现，很多法律条文基本上是照抄过来的，这就是属于对这两个国际公约和国际示范法所进行的吸收和借鉴。另外，象我们的买卖合同中间，第一百五十条到一百五十五条所规定的瑕疵担保义务，就对德国民法典、日本民法典、我国台湾省民法典上相关的法律条文进行了借鉴和吸收。此外，象租赁合同里面，关于租赁合同中间租金风险负担的规定，也就是合同法第二百三十一条的规定，大家可能发现，它和德国民法典以及我们国家台湾省民法典上相关问题的规定基本上是相似的，这是属于对这些国家和地区合同立法成果的吸收和借鉴。我们关于融资租赁合同的规定，基本上是对国际融资租赁合同公约所进行的借鉴。另外好象我们《合同法》上，在委托合同里面，有一个四百零二条和四百零三条，这两个法律条文是关于间接代理关系终止的事由的规定，这两个法律条文是对国家货物销售代理公约的相关规定所进行的吸收和借鉴。行际合同和居间合同这两种类型的合同更是属于对德国民法典、日本民法典、意大利民法典和我国台湾省民法典所进行的吸收和借鉴。此外在行际合同和买卖合同中间，还有一些法律条文是对美国统一商法典上相关内容进行的吸收和借鉴。所以说，作为《合同法》分则吸收借鉴的第二大部分就是我们提到的对其他国家和地区以及国际公约和国际示范法上先进的立法成果所进行的吸收和借鉴。

这是《合同法》的分则在整体上所具有的第一个特点。我们强调这个特点，对于我们法官进行合同纠纷的处理有什么样的意义？对于我们法官进行合同纠纷的处理，这一个特点就要求我们法官在适用法律条文的时候，在进行合同纠纷处理的时候，要着重学会运用两种法律的解释方法。一种法律的解释方法叫比较法的解释方法，一种法律的解释方法叫社会学的解释方法。为什么《合同法》的分则在整体上所具有的这个特点会要求我们法官特别要注意这两种法律解释方法的适用，一个重要的原因就是因为由于我们《合同法》的分则并不是照抄照搬了特定的一部立法，而是对很多的立法进行了广泛地借鉴和吸收，从不同的法律规范里面，所借鉴过来的法律条文，规定在同一部立法中间，我们运用文义解释的方法，运用体系解释的方法，大概都无法清楚地确定一个法律规范的具体涵义。在这种情况下，当我们想具体确定一个法律规范涵义的时候，我们必须首先运用的是比较法的解释方法，也就是说我们要先考察一下，我们准备对合同纠纷进行处理，要适用的这个法律规范，是从哪部立法中间，哪部国际公约和国际示范法上吸收借鉴过来的，它在那部立法、那部公约和国际示范法中间是一个什么样的涵义，是出于什么样的目的在那部立法、国际公约和国际示范法上规定了这样一个法律条文，然后我们根据这样的判断所得出的结论来确定我们《合同法》上某一个条文的具体涵义，在这个基础上再进行体系解释，确定这个法律规范的具体文义，这大概是我们进行法律适用的时候需要做的第一步工作。但是，仅仅运用了比较法的解释结论，结合体系解释的方法，我们仍然无法妥当地确定法律规范的涵义。为什么呢？因为毕竟这个法律规范是我们从其他国家、地区以及国际公约和国际示范法上的优秀合同法律成果吸收借鉴过来的，我们知道，任何一个国家和地区的立法都是属于这个国家和这个地区他们对于交易经验，对于自己的生活经验所进行的总结。刚才我们提到，一部民法典是最能够反映一个民族的特点，最能够反映一个民族的精神面貌和生活状态，之所以说这样的一句话，就是因为在任何一个国家和地区的民事立法上，它大量的法律规范都是对这个国家生活经验所进行的总结。我们把别的国家的生活经验通过吸收和借鉴反映到我们国家的立法上，毕竟我们国家的实际情况和其他国家和地区会存在有区别，那么当我们运用别的国家的生活经验来对我们国家的社会生活进行调整的时候，可能就会出现水土不服，可能就会出现一些适用的障碍。因此在这种情况下，单纯运用比较法的解释方法，只能够帮助我们法官比较妥当地确定一个法律规范的文义，但是这个法律规定在进行具体适用的时候，到底怎么来进行适用，必须要考虑我们中国本土的经验，考虑我们中国本土的经验，就需要我们法官运用社会学的解释方法，把我们中国实际的社会情况考虑到这个法律规范的解释和运用中去，以免我们照搬其他国家和地区的生活经验在调整我们社会生活的时候出现非常不妥当的后果。那么我们法官在处理合同纠纷的时候，只有比较娴熟地运用了比较法的解释方法和社会学的解释方法，我们的法官才会是一个合格的法官和优秀的法官。现在大家可以注意到，我们有一些领导同志强调，作为法官，首先应当是一个政治家。我想要求法官是一个政治家，其中一个非常重要的涵义就是说法官得学会运用社会学的解释方法，你学会把余外的经验在我们立法上的体现，跟中国的实际情况结合起来，我想这恐怕是法官作为一个政治家最基本的素质。所以说比较娴熟地运用比较法的解释方法和社会学的解释方法，是《合同法》分则在总体上所牵涉到的特点所引出来的对我们法官合同纠纷处理的一个非常重要的问题。当然，关于比较法的解释方法和社会学的解释方法，我们在这里不能进行详细地介绍，中国社会科学院法学组的梁慧星老师在他的民法解释学里面专门探讨了这个问题，大家可以看一下他里面的一些具体介绍。那么有《合同法》的分则在整体上所体现出来的这个特点，我想落脚到我们司法审判中间，我们主要就强调这两种法律解释方法的娴熟运用，这是《合同法》的分则在整体上所涉及到的第一个问题。
（二）《合同法》的分则在立法的体例上采取了民商合一的立法体例。
这是《合同法》的分则在整体上所具有的第二个特点。我们都知道，任何一个国家和地区，尤其是隶属于大陆法系传统，或者受大陆法系传统影响的国家和地区，在进行对平等主体之间的法律关系，进行法律调整的立法工作的时候，首先面临的一个问题就是采取什么样的立法体例。从法国民法典以来，作为对平等主体之间的法律关系调整的法律规范所进行的立法工作，在立法的体例上，有两种不同的模式，一种模式叫民商合一的模式，一种模式叫民商分立的模式，从经验上来看，从实质上来看，不同国家和地区在立法的体例上有所不同。象法国，就具有一个法国民法典，又有一个法国商法典；德国，既有一个德国民法典，又有一个德国商法典；日本，既有一个日本民法典，又有一个日本商法典；但是瑞士就只有一个瑞士民法典，而没有一个瑞士商法典；意大利也只有一个意大利民法典，而没有一个意大利商法典；我们国家台湾省也只有一个民法典，而没有一个商法典。这就说明，从经验上来看，有采取民商合一的，有采取民商分立的。那么什么叫民商合一，什么叫民商分立？首先就需要区分什么叫民事法律关系，什么叫商事法律关系。一般来讲，发生在生产经营领域内的，平等主体之间的法律关系，叫商事法律关系，也就是说，两个平等主体间的法律关系是发生在生产经营领域内，这个法律关系我们把它叫商事法律关系。两个平等主体之间的法律关系如果发生在生活销售的领域内，我们把这个法律关系叫做民事法律关系，当然这个地方的民事法律关系，是狭义的民事法律关系，因为广义的民事法律关系既包括狭义的民事法律关系，又包括商事法律关系。那么作为狭义的民事法律关系和商事法律关系，我们发现它的区分标准就是根据法律关系所发生的领域。所谓民商合一，就是说在同一部法典中间，对民事法律关系和商事法律关系的调整设置一般的、集中的法律原则和法律规范，这叫做民事法律关系。在一部法典中间，集中规定对民事法律关系和商事法律关系进行调整的一般原则和基本规范，这叫做民商合一。所以民商合一不是说对民事法律关系和商事法律关系所调整的所有规范都放到一个法典中间，并非如此，一般是对一般原则和基本规范放到一部法典中间。那么在民商合一的国家和地区，还有很多商事特别法。比如除了民法典之外，还有《公司法》、《保险法》、《破产法》、《海商法》、《证据法》、《票据法》等等这些商事特别法。但是，一般原则和基本规范是在一部法典中间。民商分立是说分别通过两个法典对民事法律关系和商事法律关系的一般原则和基本规范作出集中的规定，这叫做民商分立。我们这次《合同法》在起草的过程中间，有人主张采取民商分立。为什么会有这种主张，就是因为我们以往专门的合同立法采取的就是民商分离。为什么这么讲呢？因为我们以往的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和 《技术合同法》，尽管其中的两个合同法叫经济合同法，其实他们都是属于商事合同法，也就是说，我们以往三个专门的合同立法，主要调整发生在生产经营领域内的合同关系。这个我想这三个合同法的调整对象和合同主体就看得很清楚了，只有有资格从事商事交易的主体，他们所发生的合同关系才是我们以往的合同立法所调整的对象，这就说明，我们以往三个专门的合同立法是只调整商事合同关系的，民事合同关系并不调整。所以这一次就有学者主张我们的《合同法》还采取民商分立，这一次的《合同法》只调整商事合同关系，民事合同关系还由《民法通则》里面的相关规定去调整，这个意见后来没有被我们的立法机关所采纳，我们这次的《合同法》就采取了民商合一的立法体例。当然，如果大家只看我们《合同法》的总则，大概这个民商合一的特点不是很明显。之所以我们《合同法》总则中民商合一的特点不明显，就是因为我们这一次《合同法》总则的制定由于大量地借鉴了美国统一商法典和国际商事合同通则里面的法律规范，而这两部法律规范我们知道谁对商事合同进行调整的，所以我们《合同法》的总则更象是一部商事合同法的总则。那么民商合一的立法体例在《合同法》的分则表现得最典型，在《合同法》的分则里面所规定的十五类独立有名合同里面，就既有民事合同关系，又有商事合同关系。比如说最典型的商事合同，也就是纯粹的商事合同，象融资租赁合同、居间合同、技术合同，这些合同是非常典型的商事合同，还有一些合同是非常典型的民事合同，比如赠与合同、保管合同、客运合同、委托合同，这些合同是非常典型的民事合同。实际上在我们的《合同法》分则里面，既规定了民事合同，规定了商事合同，有些合同本身就既包括商事的又包括民事的，比如说买卖合同，我们这次《合同法》上规定的买卖合同，既是对我们以往经济合同法上购销合同所规定的内容进行了继承，同时它所涵盖的内容远远要比购销合同所涵盖的内容广泛，它既包括商事买卖合同关系，又包括民事买卖合同关系，以前我们一个自然人到商店里面买东西，以我们合同法的购买合同是不调整的，但是这次《合同法》，买卖合同就调整一个消费者和生产者、销售者之间所发生的合同关系，也调整两个消费者之间，两个民事主体之间所发生的民事合同关系。虽然它不是典型的商事或民事，它也既包括商事买卖包括民事买卖，因此《合同法》的分则是民商合一的合同法的分则。这是《合同法》的分则在整体上所具有的第二个特点。