第七章合同的保全

第一节合同保全概述
合同保全的概念（识记）：合同的保全，在立法中被纳入合同的履行一章加以规定。
简单地看，合同的保全是指合同债权人在自己的权利因为债务人的特定行为而遭受损害时，可以采取法定措施保护自己的债权。
其中债务人的特定行为，主要是债务人导致自己财产不当减少或者不合法增加的行为。
其中债权人可以采取的法定措施主要是代位权和撤销权的主张。
合同保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。
合同保全的特征（领会）：
1.合同保全是合同相对性规则的例外；
（债权人行使代位权，是代债务人之位向第三人行使债务人享有的债权；
债权人行使撤销权，是请求法院撤销债务人与第三人所为的特定法律行为，使之归于消灭。
因此，从整体上看，合同的保全构成了对合同相对性的突破。
确立这一突破合同相对性的法律制度，目的在于确保债权的实现。
从现实意义看，这一制度的确立，也是应解决三角债之需。）
2.合同保全主要发生在合同有效成立期间，即合同生效后至履行完毕之前；
3.合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。

第二节债权人的代位权
一、代位权的概念和特征：
代位权的概念（识记）债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人（对第三人享有的）债权的权利。
债权人代位权的法律性质：
债权人实现自己债权的一种行为方式，属于债权的一项权能。

二、代位权行使的条件
代位权行使的要件（应用）：
1999-12-1司法解释第11条：提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
1.债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期
合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在；
确定，是指债务人对于（债权人的）债权的存在及其内容并没有异议，或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权；
债权人的债权已届清偿期。
2.债务人怠于行使其到期债权
高法：怠于行使是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
3.债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害
（1）债权人对债务人的债权已经到期；
（2）债务人构成迟延履行；
（3）债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，即两事件间有一定的因果联系。
4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
合同法解释（一）第12条：“专属于债务人自身的债权”解释为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

三、代位权的行使及效力（领会）：
代位权的行使
代位权通过诉讼来行使。
1.代位权诉讼的主体：
原告：债权人；被告：次债务人；第三人：债务人
2.代位权的行使范围：
以债权人的债权为限。
但债务人的债权不能分割行使时，也应允许代位行使整个债权。
超过部分，可以责令次债务人直接向债务人清偿。
3.代位权行使的费用负担：
行使代位权的必要费用，由债务人负担；
合同法第73条：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
司法解释：债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
因此，该费用最终仍应由债务人负担。
4.行使代位权的效力
整体效力：原则上，两项债权的时效中断
（1）对债权人的效力
不同的处理方法：入（债务人之）库；债权人平均分配；代位权人优先受偿
司法解释第20条中，“代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，采用的是代位权人优先受偿的处理方法。
债权人与债务人之间的债权债务关系消灭。
（2）对债务人的效力
代位权行使的直接效果归属于债务人。
债务人处分其债权的权利受到限制，以不妨害债权人的代位权行使为限。
（3）对次债务人的效力
次债务人只能以债权人不享有代位权提出抗辩；
对债权人直接为清偿；
与债务人之间的债权债务关系消灭
第三节债权人的撤销权
一、撤销权的概念（识记）
合同法第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
撤销权，是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害时，债权人有权请求法院撤销该行为的权利。
撤销权同样是债权的一项权能。

二、撤销权行使的构成要件（应用）
1.客观要件
必须是债务人实施了一定的有害于债权的行为。
（1）债务人实施了处分财产的行为：放弃到期债权；无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产
撤销的排除情形：（1）身份行为（债务人从事有可能减少其财产的身份行为）；（2）不作为（的行为或无效的民事行为）；（3）拒绝行为（债务人拒绝接受某种利益的行为）；（4）无偿劳务，以及不损害债权的财产负担行为等；
（2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力
如果债务人的财产处分行为不会产生法律效力，则此撤销权的行使没有必要。
（3）债务人处分财产的行为已经或者将要严重损害债权
已经或者将要严重损害债权：没有足够的（实有）财产清偿债务
2.主观要件
指债务人与第三人具有恶意。
（1）债务人的恶意：依法推定及其抗辩
（2）第三人的恶意：仅就不合理低价而言，不包含侵害债权的故意或者恶意串通的内容
（3）转得人（从相对人处取得权利和利益的人）的恶意：在所不问

三、撤销权的行使及效力（领会）
撤销权通过诉讼来行使。
1.撤销权诉讼的主体：合同法司法解释二。
原告：债权人；被告：债务人；第三人：受让人
合同法解释（一）第24条：债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
2.撤销权的行使范围：
以债权人自身的债权为限。
但债务人的财产处分行为不能分割时，也应允许撤销整个行为。
3.撤销权的行使期限：
一年：自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年
五年：自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭
4.撤销权的行使费用
行使撤销权的必要费用，由债务人负担
第三人有过错的，应当适当分担
行使撤销权的效力
（1）对债权人的效力
取回的财产，理论上应构成债务人的财产，为其债权人平等提供实现债权的保障；
操作上，在其他债权人并未提起诉讼或行使撤销权时，撤销权人可直接将取回的财产用于实现自己的债权。
（2）对债务人的效力
债务人的财产处分行为，自始无效；
债务人对取回的财产所享有的处分权，受到限制
（3）对受让人的效力
向撤销权人返还财产和收益（返还原物，不能返还的，折价补偿）

第八章合同的变更和转让

第一节合同的变更
一、合同变更概述
合同变更的概念（识记）：广义的合同变更，包括合同内容的变更（合同当事人不变，合同权利义务发生改变）与合同主体的变更（内容不变，合同关系保持同一，合同当事人发生变化）；狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。
本章中所涉及的合同变更除特别说明外均指狭义的合同变更。
合同变更的种类（领会）：从原因和程序上看，包括五类：（1）基于法律直接规定而变更；（2）重大误解的合同，法院依当事人请求裁决变更；（3）情事变更使合同履行显失公平时，经当事人请求，法院裁决变更；（4）当事人协商变更；（5）形成权人行使形成权变更合同。
传统民法及其理论将合同变更分为要素变更与非要素变更（领会）：要素变更，指给付发生重要部分的变更，导致合同关系丧失同一性，属于合同的更改；债的非要素变更，并不使合同关系失去同一性，属于合同的变更（非要素变更＝非实质性条款变更＝合同变更）。我国合同法没有做这一区分。
二、合同变更的条件（应用）
1.原已存在合同关系
2.合同内容发生变化
合同内容：往往涉及标的、标的物（标的物数量、标的物品质、价款或酬金等要素）、履行期限、履行地点、履行方式、结算方式、所附条件、单纯债权与选择债权、担保、违约金、利息等的变化。
合同中可能出现的条款的种类有多少种，合同内容变化针对的对象就有多少种。
3.合同变更须有合法根据
合同变更合法根据的种类：
（1）原则上，当事人协议变更——合同自由的体现
（2）特殊时，单方依法变更——往往基于形成权的主张
（3）形成权的主张
4.符合法律的特殊程序、方式等形式要求

三、合同变更的效力（应用）
自合同变更以后，当事人应按照变更后的权利义务关系来履行合同，未变更部分的合同内容则继续生效。学会合同法及其司法解释。
合同关系相对消灭。

第二节合同的转让
一、合同的转让概述
合同的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。

二、合同权利的转让
（一）合同权利转让的概念（识记）：合同权利的转让，是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。包括合同权利的全部转让和部分转让。
全部转让时，债权人地位发生完全的变化，原债权人退出债权债务关系，新的债权人参与进来取代原债权人的地位。
部分转让，第三人参加到债权债务关系中，第三人与原债权人一起享有债权。
（二）合同权利转让的原因（简单了解）
（1）合同权利可以依法律规定（继承、保证）或者法律行为（单方法律行为、合同）而转让。
直接依据法律规定产生的债权的转让；比如，保证的情况下，如果保证人在条件成就的时候向债务人的债权人做了相应的履行行为，此时，保证人即取代债权人的地位可以向债务人追偿。
（2）以合同方式转让合同权利，即债权让与。
基于法律行为发生的转让；可以是单方法律行为，也可以通过合同转让。以合同的方式转让合同权利被称为债权让与——通过签订债权让与合同来实现债权从原债权人向新债权人转让的法律效果。
（三）债权让与、债权让与合同、产生债权的合同（不需要掌握）
（四）债权让与合同的条件（领会）
1.须存在有效的债权——债权让与合同发生法律效力的前提
从宽解释，可以转让的债权即并非必须是效力完备的合同权利
2.被让与的债权须具有可让与性
合同法第79条规定三类合同权利不得转让：（即不可让与债权）
（1）根据合同性质不得转让：专属性、从属性、人身信任性质等
（2）当事人特别约定不得转让：
（3）法律规定禁止转让
因为以上原因导致合同不得转让的时候，指这些财产、这些权利不能产生合法转让的效果。因为被让与的债权必须具有可让与的性质。
3.让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致
（五）债权让与合同的效力（领会）
1.债权让与合同的生效
2.债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果：对内效力，即对转让合同权利的合同当事人发生的法律效力：
（1）法律地位的取代，即合同权利主体的变更——可以是全部的变更也可以是部分的变更（已讲）
（2）从权利的随之移转
从权利：对债权人来说常见的是，担保权，（一般的）利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权等其他从权利随同转移
例外：专属于债权人自身的从权利，如某些保证中，不随同移转
（3）让与人附随义务或者从给付义务的承担，如证明文件的交付、必要情况的告知等
3.对外效力，即转让合同权利的合同对债务人的效力：
（1）不得因为转让合同权利而增加债务人的负担，否则由转让人或者受让人承担费用和损失
（2）债权让与合同自通知债务人或者其代理人时，对债务人产生法律约束力，债务人应当向新的债权人履行义务
-受让人通知时，须提出取得债权的证据
-特别情况下，无需通知。如证券化的合同权利（通常发生在票据法领域）
-表见让与
（3）债务人可以对受让人主张其对让与人享有的抗辩权
抗辩权并不因为债权人的更替而消灭或者受到阻碍，比如，合同尚未到期的抗辩权，合同效力上有瑕疵的抗辩权等。
（4）债务人可以就自己对让与人享有的到期债权向受让人主张抵消
如果债务人与原来的债权人之间有同种类的、都已到期的债务，互相享有债权，互相承担债务。原来的债权人基于只主张权利不愿承担义务的债权转让，法律上不予认可。
从整体上看，债权让与的效力对债务人而言核心精神是：债务人的利益不会因为债权让与的存在或生效而受到影响。债务人作为债权让与合同的第三人不应当因别人签订合同而遭受不利益
三、合同义务的转让（义务主体的更替）
（一）合同义务转让的概念（识记）
合同义务的转让，是指在不改变合同内容的前提下，债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。该第三人叫做债务承担人或承担人。
债务承担的原因（领会）：有的基于法律的规定（最典型的是继承。我国采取的继承是概括继承，继承遗产应当清偿被继承人应缴纳的税款和债务。所以当接受他人遗产的时候，同时也负有法定的义务替被继承人清偿债务，此时就发生了依法发生的债务承担）；有的基于单方法律行为，如附义务的遗赠（被继承人在遗嘱中说明其遗产由法定继承人以外的人来继承，但是继承遗产需承担某些义务。遗赠是单方法律行为，但是如果其他人接受了遗赠，必须要实现在遗赠中被继承人所设定的条件，为实现这一条件所做出的努力也可能是一种债务承担的情形。）；最常见的是基于合同（第三人与债权人、或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同）。
（二）债务承担、债务承担合同、产生债务的合同（同债权让与相同，这三者的区别从概念上可以直接看出，同时也过于理论化，不作专门讲解）
债务承担合同（领会）：债务人或债权人和承担人（债务承担者）签订的将债务转让给承担人的合同。换句话说，债务承担的主体可能有两种情况，一种情况是债务人和承担人（即原债务人和新债务人签订合同），另一种情况是债权人和承担人（即原债权人和新债务人签订合同）。只要这两种情况下当事人签订的合同是由第三人来承担履行债务的义务的合同，内容如此，就可以认定此合同构成债务承担合同，这一点和债权让与有所不同，因为债权让与中当事人的情况只可能是债权人和新的债权人（即债权出让人和债权受让人），而债务承担却可能在债权人、债务人和第三人之间分别发生。
债务承担有两种类型：全部的债务承担和部分的债务承担（免责的债务承担和并存的债务承担）。这两种类型对债权人产生的影响是不同的。
（三）免责的债务承担
1.免责的债务承担的概念（识记）：第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。称为免责的债务承担，是因为原来的债务人彻底脱离了合同关系，原债务人对债权人而言获得了彻底的、完全意义上的解放，而新的债务人却变成了完整意义上的债务人，也就是说他取代了原债务人的地位，变成了独立的对债权人承担义务的合同当事人。
2.类型：第三人与债权人订立债务承担合同、第三人与债务人订立债务承担合同
免责的债务承担的要件和效力（应用）（重点）
3.免责的债务承担合同的条件
（1）须有有效的债务存在（必要前提）
（2）被移转的债务应具有可移转性（前面讲合同权利让与时说到的排除条件同样适用于合同义务的承担、移转。即根据合同性质、当事人的约定或法律规定可以认定一项合同义务是专属性的、具有人身性质的义务，原则上这样的债务是不能转由他人来承担的）
（3）须有以债务承担为内容的合同
（4）债务承担须经债权人同意（和债权让与相比，这是最特殊的一个条件。之所以需这样，和债权的性质有密切关系：债权是一种请求权，债权人的权利是通过债务人履行债务的行为得以实现和维护的，在这个意义上，债务人主观上讲信用与否、是否诚实守信、债务人履行能力的强弱、他所控制的财产的多少对于债权人能否顺利实现债权起着决定性的影响，因此，由谁充当债权的义务人即债务的承担者对债权人来说是至关重要的，是最需要考虑的因素。在债务承担中，尤其在免责的债务承担中，债务人发生更替的结果是新的债务人完全取代原债务人的地位，原债务人不需要再向债权人提供履行的保证，债权人的债权将由新债务人提供保证，因此对于新债务人履行能力的强弱、资信水平的可信与否、讲信用程度如何，债权人有权基于自身利益的考虑加以权衡并且作出决定性的影响。既然债权人债权的实现以债务人某些方面的因素考虑为决定性因素，那么债务承担合同免责债务承担发生的时候，由于它将直接影响到债权人权利实现的根据和保障，所以债权人对于债务承担合同能否对自己发生法律效力有“一票否决权”，换句话说，免责的债务承担要发生法律效力必须得到债权人的同意才能对债权人生效。）
4.免责的债务承担合同的效力
（1）承担人成为债务人
（2）抗辩权随之移转
（3）从债务一并随之移转
（四）并存的债务承担
1.并存的债务承担的概念（识记）：又称债务加入，指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。并存的债务承担对债权人是有利的，原来债权人权利的实现只能依靠原债务人的全部自由财产作为一般担保，当并存的债务承担发生时，债权人权利的实现由原债务人的全部自由财产加上新债务人的全部自由财产作为一般担保，这样作为债权人权利担保的财产总额在绝对数量上增加了，在人的保证上力量也增强了。另外，第三人加入合同关系之后就成了主债务人之一，如果原债务人不能如期履行债务，那么债权人可以直接向第三人请求履行全部债务，这种连带债务的承担对债权人是很方便的。
2.并存的债务承担的要件和效力（应用）：第三人因加入合同关系而成为主债务人之一，依连带债务的规定，债权人可以径直向第三人请求履行全部债务。
第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。

四、合同权利义务的概括移转
（一）合同权利义务的概括移转概述
合同权利义务的概括移转的概念（识记）：是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。
合同权利义务的概括移转，可以意定：基于当事人的协议而发生；
也可以法定：基于法律的规定。
合同权利义务的概括移转，可以是全部移转，也可以一部移转。
（二）合同权利义务概括移转的类型
1.合同承受
合同承受的概念（识记）：又称合同承担，是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人，由第三人在移转范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。
合同承受一般是基于当事人与第三人之间的合同而发生，有时也基于法律的规定而发生（买卖不破租赁）。
合同承受的生效要件（应用）：合同承受必须经对方当事人的同意才能生效，因为其包括了义务的移转。（结合前面免责义务承担的相关要件）
2.企业的合并与分立
企业合并的概念（识记）：是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。
企业合并的法律效力（应用）：根据主体的承继性原则，企业合并或者分立之前的合同债权和债务，应当由合并或者分立之后的企业承担。
这是一种法定移转，不需取得相对人的同意。
（三）合同权利义务概括移转的效力
合同权利义务的概括移转与合同权利转让、合同义务转让的异同（领会）
合同权利义务的概括移转，既包括合同权利的转让，也包括合同义务的移转。在合同权利转让、合同义务转让的场合，第三人作为债权的受让人和债务的承担人，并非原合同的当事人，与原债权债务人利益不可分离的权利，并不必然随同转移；在合同权利义务概括移转的场合，合同权利义务的承受人完全取代了原当事人的法律地位，合同内容全部移转于新的当事人，依附于原当事人的一切权利和义务，也都随之移转给承受人。

（续）

附：

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