关于有限责任公司股权转让法律问题的调研

一、股权转让合同的生效问题

目前股权转让合同何时生效是司法实务的一个难点问题。一般认为，股权转让合同与股权移转（或股权实际交付）是两种不同性质的法律行为，股权移转需要办理股权变更登记（包括股东名册登记和工商登记）手续，股权变更登记是股权转让合同的履行内容，而非转让合同的生效要件。我国公司法未规定股权转让合同需办理变更登记方始生效，股权转让合同自双方协商一致即成立，如无其他限制规定，股权转让合同自成立起生效。

合同的成立与生效问题，一般应依合同法规定解决和处理。股权转让合同属于公司合同，其签订和履行涉及公司内外部多方利益而与一般合同有所区别，公司法对此亦有特别限制性规定，股权转让合同的生效问题呈现一定的特殊性。目前司法实践中主要存在两种股权转让合同的生效问题：一是违反公司法规定的股权转让程序的股权转让合同生效问题；二是当事人约定附生效条件的股权转让合同生效问题。

（一）违反法定程序的股权转让合同生效问题

我国新公司法规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；经股东同意转让的股权在同等条件下，其他股东有优先购买权。实际生活中，有的股东未经其他股东过半数同意或者其他股东放弃优先购买权即与股东之外的第三人签订股权转让合同，有时还存在受让人合同订立后已经进入公司行使股权的情形。股权转让合同何时生效，股权转让合同效力与其他股东过半数同意或放弃优先购买权的关系如何，目前争议较大，存在不同观点：（1）无效说。其他股东过半数同意和行使优先购买权是法定程序，属于法律强行性规定，股权转让未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权，违反法律强制性规定行为，应属无效行为。（2）可撤销说。股权转让未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权，并非无效，而属于可撤销行为。（3）附生效条件说。其他股东过半数同意和行使优先购买权是法定条件，因条件法定，与转让人、受让人的意思表示无关，若条件不具备，股权转让合同不生法律效力。（4）效力待定说。未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权的股权转让行为应类推适用我国合同法第47条规定，应确认为效力待定。无效说存在一定的缺陷，确认无效应有法律明文规定，虽然其他股东过半数同意和行使优先购买权属于法律强行性规定，但公司法并未直接规定违反该规定为无效行为。公司立法目的是保障股权自由转让，虽然新公司法为保护公司的人合性和其他股东利益而作了限制性规定，在转让程序上设置了同意条款和优先购买权条款，但仍能保障股东出资的最终得以转让，无效说在一定程度上违背了公司法目的和有关条款的真正意旨。从保护交易安全的角度看，无效说也对转让人过于严厉。可撤销说的问题在于缺乏法律和法理基础，该说未说明转让合同被撤销的法定事由，可撤销行为的法定事由通常包括显失公平、重大误解、胁迫、欺诈及乘人之危等，因当事人之间的意思表示瑕疵而产生可撤销的法律后果。未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权显然不属于可撤销情形。附生效条件说将法定程序作为条件，也不符合法理。条件应为不确定的将来发生的事实，且当事人约定，法定程序是确定并现实存在的规范，不能由当事人约定设立或排除，将其作为合同附条件不当。效力待定说也存在一定问题，效力待定民事行为主要包括无行为能力和限制民事行为能力实施的民事行为、无权代理行为和无权处分行为，以法律明文规定为限。将未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权推定为对股东的行为能力的补充和限制，缺乏法律依据，并且股东行使同意权和优先购买权属于意思表示方式，与意思表示能力不同。

确定违反法定程序的股权转让合同效力问题，不仅应从法律规定和法理方面进行分析，还应考虑实际生活情形和适应实务需要。无效说虽然对于转让人和受让人过于苛刻，但对于保护公司及其他股东的同意权和优先购买权不无道理。其他股东过半数同意及行使优先购买权毕竟为法律强制性规定，当事人应当遵守，否则应当承担一定法律后果。其他股东的同意权和优先购买权系法律规定，应受法律保护。股权转让合同效力与股权转让相对分离，公司或其他股东可以通过不予办理股权登记阻遏股权转让合同的实际效力，但不排除公司登记的不健全及受让人实际接受公司控制权而自行办理了登记手续等情形以致减除登记的阻遏效果，受让人已经实际进入公司并行使股权的事实及处理的后果是必须慎重对待的因素。因此，我们认为，未经其他股东过半数同意或行使优先购买权的股权转让合同为相对无效合同。我国合同法第52条第1款第（二）项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”合同无效的规定，恶意串通，损害特定第三人利益的合同为相对无效合同。股权转让须经其他股东过半数同意或行使优先购买权系法律规定，不存在转让人和受让人不知道的善意情况，违反法定程序转让损害了公司的人合性和信赖关系，也损害了其他股东的同意权和优先购买权，符合相对无效行为要件。股权转让合同自成立时生效，但未经其他股东过半数同意或行使优先购买权，公司和其他股东可以主张该合同相对无效，并请求法院予以撤销。

（二）当事人约定附生效条件的股权转让合同生效问题

股权转让合同自成立时生效，实践中存在当事人在合同中约定生效条件，如约定合同公证、受让人支付转让款、转让人交付公司账簿和文件资料或公章、转让人办理公司变更登记等为转让合同的生效条件。但有些当事人在条件尚未成就合同、尚未发挥效力时就实际履行或部分履行了合同，如受让人支付转让款或实际行使了股权，转让人交付了有关公司资料等。由此引发的纠纷主要包括几种情形：已经履行合同一方请求另一方履行合同，而对方则以合同未生效抗辩；已经履行合同一方因公司业绩滑落及股权贬值以合同未生效为由主张返还财产或其他权利，另一方则以合同实际履行主张合同有效；在公司发展较好及股权升值时，未履行合同一方主张合同未生效或撤销合同。除纠纷本身的事实和法律效力认定外，当事人订立的附条件合同在已部分实际履行的情况下产生矛盾，如合同所附条件是合同的主要履行义务，如支付转让款、办理股权变更登记手续，一方不履行则合同不生效，合同不生效则无法约束当事人履行义务。试举一案例加以说明。甲公司与乙公司签订股权转让合同，约定乙公司将其持有的丙公司的股权转让给甲公司，股权转让款分期支付，合同自双方签字盖章和甲公司支付首期转让款后生效。合同签订后，乙公司退出丙公司，甲公司即进入丙公司进行经营管理，但一直未支付首期转让款。后双方发生争议，乙公司以甲公司未支付首期转让款合同未生效为由要求甲公司退出丙公司，而甲公司以接管公司后合同实际生效为由抗辩。法院在审理中产生两种观点，一种观点认为依合同约定支付首期转让款为合同生效条件，未支付转让款则合同未生效；另一种观点认为，支付首期转让款为合同主要履行义务，合同自双方签字盖章即生效，支付转让款不构成生效要件。

对于当事人附条件合同约定，应尊重当事人意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，根据合同法的有关规定确定合同的效力。合同所附条件未成就，合同不生效，对当事人不具有法律约束力。但当实际履行情况发生时，则应基于维护公司交易安全和秩序、维护诚实信用原则并运用适当的法律解释和合同解释方法进行处理，当事人以实际履行行为修改或废除了合同生效条件，一般应系内心真实意思表示，应认定有效，当事人不得事后反悔。我国合同法第36条规定“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第37条规定“采用合同书订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件股权转让合同经由实际履行修改或废除，股权转让合同自成立时生效。上述案例中，当事人双方均有实际履行行为，股权已经实际得到转让并经受让人行使，因此支付首期转让款作为生效条件已经废除，乙公司的诉讼请求不应得到支持。

二、公司章程或协议限制股权转让的效力问题

股东通过章程或协议对股权转让进行限制，当股东违反公司章程或协议有关限制转让的规定，如何认定股权转让的效力，是司法实务中的难点。

我国旧公司法未规定公司章程或协议限制股权转让，章程或协议能否对股权转让作出限制，当章程或协议的限制约定是否违反法律规定，对此存在争议。一种观点认为，公司法以保护股权自由转让为目的，对股权转让的限制只能由法律规定，我国公司法采用“法定限制主义模式”，公司章程或协议对股权转让加以限制无法律约束力，当事人仅违反章程或协议的有关规定所为的股权转让不能认定为无效。更多的观点认为，公司章程对全体股东、协议对协议当事人具有法律约束力，公司法关于股权转让的规定为授权性规定，对于有限责任公司而言授权性规则处于核心地位，股东可以通过章程或协议进行补充或修改，章程或协议的限制符合公司法保护股权自由转让和公司人合信赖关系及其他股东利益的立法目的，与法律规定并不相悖，因此，章程或协议可以对股权转让进行限制。旧公司法对章程和协议限制作出规定，依立法目的解释，旧公司法未禁止章程或协议进行限制，具体如何进行限制及认定限制的效力，可参照新公司法的有关规定对新公司法实施之前发生的纠纷进行处理。

我国新公司法明确了公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予了公司章程对股权转让进行限制的权利。但新公司法未进一步规定在公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理，当事人违反章程限制的股权转让的效力如何认定。另外，新公司法对协议限制股权转让未作规定。

章程可以限制的范围很广，如转让须经公司股东会或董事会决议同意、或者经董事会承认、其他股东的优先购买权的具体行使条件或程序、公司批准、公司的拒绝过户权等。尽管如此，章程限制也并非可以任意而为。章程的限制必须符合立法目的和法律强制性规定，如对于股份有限公司，立法强调转让的自由，章程不能以限制转让与之抵触。对于有限责任公司，立法强调转让的自由与限制并重，则章程应体现这一立法目的，以保护公司人合和信赖以及其他股东利益并不妨碍股权自由转让为原则。在与法律规定的关系方面，章程限制不得与其他法律冲突，如不得限制上市公司股份的转让，否则无效。章程限制不得过于严格，以致广泛转让变得极度困难或根本不可能，更不得全面禁止股权的转让，章程所能施加的限制只能是部分的、某一方面的而不能完全限制其转让。章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其他条件和程序的设置使股权转让不可能成功，这种变相禁止转让的章程规定也是无效的。

我国新公司法规定了股东之间的股权自由转让以及向股东之外的人转让的限制条件和程序，同时规定公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。公司章程对股权的内部和外部转让均可作出限制。章程限制可以作出严于公司法限制条件的约定，但不能宽于或低于公司法定条件，即章程对于法定限制可以加重而不得缓和。公司法的限制性规定是一种基本要求或最低条件，章程限制严于公司法规定，依章程的转让也即满足了公司法规定的条件。允许章程制订更严格的限制条件，可以更符合公司实际，有效保护公司利益和股东利益，保护公司的秩序和交易效率，不会损害社会公共利益。章程限制低于公司法定限制标准，如公司法规定转让须经其他股东过半数同意，而章程规定转让经其他股东1/3以上同意。公司法的限制主要体现在除转让股东外的其他股东对股权转让的同意和优先购买。对于其他股东而言，公司法对股权转让限制性规定为授权性规范，赋予其他股东“同意权”和“优先购买权”，是否行使上述权利由股东自主决定。在不违反法律禁止性规定的情况下，股东通过章程规定当然可以对其权利及权利的行使方式进行限制。但公司法的规定相对于其他股东之外的转让股东和受让方具有强制性，转让方和受让方必须遵守法律的最低限制。低于法定限制的章程规定不利于公司人合性的维持，也不利于公司和其他股东利益的保障，特别是弱势股东的保护。因此章程限制不得低于公司法定条件，低于法定条件限制的章程规定条款不能确认为有效。章程限制必须公示，方能对抗第三人。

股权转让既要符合公司法规定又要符合章程限制性规定，方产生效力。违反章程限制，相对于公司而言不发生法律效力，公司得以股权转让违反章程规定进行对抗，可拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权，公司仍对转让股东的通知或公告、发放股利而不负法律责任。但对于转让协议双方，不能以违反章程规定为由主张协议无效，违反章程规定的股权转让协议在双方当事人之间可以有效，受让人可由合同获得相应的救济。

我国公司法未规定协议限制股权转让。限制股权转让的协议可以是股东之间的协议，也可以是股东与公司之间的协议，也可以是股东或公司与第三人之间的协议。协议与章程一样属于股东和公司自治范畴，如未违反法律强制性规定，一般应尊重当事人的选择，允许协议限制。对于协议限制的要求基本与章程限制相同，限制应严于而不能低于法定限制，否则不能产生效力。违反协议限制的股权转让，根据合同相对性原理，在约定限制的协议当事人之间发生合同约束力，对于协议之外第三人不生效力。违反协议限制的股权转让的效力一般应依合同法规定处理。股权转让并不因协议限制而当然无效。

三、瑕疵股权转让问题

司法实践中，瑕疵股权主要包括两种情形：一是公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等形成的出资瑕疵股权；二是股权被用于担保、或者被查封、或者公司处于破产、关闭、清算程序中，股权的存在受到威胁，股权因而具有特殊的权利瑕疵。瑕疵股权纠纷主要发生在第一种情形。

（一）出资瑕疵股权转让问题

出资瑕疵股权转让涉及股权转让合同的效力、瑕疵股权责任承担认定等问题，股权受让方往往以欺诈或显失公平为由，主张股权转让协议无效，或请求撤销转让协议、或者拒绝支付股权转让款或调整股权转让价款、承担相应责任等。另外，诉讼中也存在公司、其他股东或债权人起诉股权转让双方，要求双方补足出资、消除股权瑕疵的纠纷。

目前理论界和实务界一般认为，股东未出资或出资不实等情形不影响股权的设立和享有，瑕疵股权仍具有可转让性，瑕疵股权转让并不当然无效。公司具有外观性和公示性等商事特征，股权以通过公司登记等外观形式表现出来，具有公示和公信效力，瑕疵出资的股东享有股权，同时考虑到立法中授权资本制下的股东部分出资、瑕疵股权转让前后公司既成法律关系的稳定以及股权连续转让情况下善意第三人的保护，瑕疵股权转让不被法律所完全禁止并作无效处理。我国新公司法第26条规定股东出资额可在公司成立后两年内缴足，第28条规定股东不按规定交纳出资的，应当向按期足额出资的股东承担违约责任，第31条规定了非货币出资股东的补足差额的责任。公司法未因瑕疵出资而否定股东资格，亦未规定禁止瑕疵股权的转让。因此，如果股权转让受让人或者转让人仅以股权存在瑕疵为由请求确认股权转让合同无效，法院应不予支持。

瑕疵股权转让不能产生无效的法律后果，并意味着股权转让当然具有法律效力。瑕疵股权转让，一般分为受让人知道或应当知道股权存在瑕疵和受让人不知道或不应当知道股权瑕疵两种情形。对于第一种情形，受让人知道股权存在瑕疵仍接受转让，应当对此承担相应的法律后果，与转让人共同承担出资瑕疵责任。对于第二种情形，受让人不知道或者不应当知道股权瑕疵并签订了转让协议，可以转让人存在欺诈或显失公平为由请求法院撤销股权转让协议。受让人可行使撤销权基于以下几个理由：首先，转让人负有告之股权存在瑕疵的诚实信用义务，如隐瞒股权瑕疵情况，即因对受让人欺诈而应当承担合同责任；其次，瑕疵股权的转让，会对无辜的受让人显失公平而产生一定的法律责任，受让人有权就自己受到的损害获得相应的法律救济；第三，撤销权的依据是我国合同法第54条之规定，当事人因一方以欺诈、胁迫或者乘人之危在对方违背真实意思表示情况下订立的合同，当事人因在订立合同时显失公平的，可以请求法院或仲裁机构变更或者撤销。根据合同法第55条规定，受让人行使撤销权应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。受让人主张行使撤销权，应当举证证明转让之股权存在转让方虚假出资等瑕疵情形以及自己不知道或者不应当知道。如受让方举证证明的事实成立，转让方未证明受让方存在知道或者应当知道的事实，则受让方主张撤销转让协议的诉讼请求则可以给予支持，但为维护公司的交易安全和关系稳定及考虑其他因素，应当尽可能维持既存法律关系和公司秩序，在给予受让方合理补偿的情况下，也可驳回撤销转让协议的诉讼请求。在诉讼法律关系中，虽然协议仅涉及转让方和受让方，但为查清股权真实情况和有关转让事实，同时查清公司经营和发展情况及征询公司的意见，可以将公司列为无独立请求权的第三人参与诉讼。

股权转让协议无效或者撤销的诉讼请求不予支持，瑕疵股权转让产生的损害赔偿责任并不能因此消灭。瑕疵股权应当得到补正，不实出资应当补足。在股权已经转让的情况下，应当由转让人抑或受让人承担补足出资责任，我国新公司法未做规定。国外立法例一般规定由转让人和受让人共同承担补足出资的责任。如德国有限责任公司法第16条第3项规定，对于申报时股份中尚未支付的款项，购买人与出让人共同承担责任；法国商事公司法第282条第1款、第2款规定，未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付股款负连带责任。公司可在出售前或出售后，或同时对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对已承担的费用的补偿。对公司进行补偿者可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。转让人与受让人对未支付的出资承担连带责任有其法理依据，股权转让仅发生在转让人和受让人之间，对于公司而言，转让是否存在善意、转让的协议内容或履行等情况的掌握和了解，对于公司而言成本过大且不必要，如果转让人与受让人之间存在转让恶意，逃废出资责任，公司无力查晓和制止。由转让人和受让人承担共同责任，可以将查知股权的真实状况责任局限于转让双方，符合权利义务均衡原则和合同相对性原则，受让人在承担责任后可根据合同继续追究转让方责任，对于受让人并无不公平之处。股权瑕疵影响公司资本的充实，公司当然有权作为原告起诉要求转让人和受让人承担共同出资补缴责任，公司其他股东基于公司法规定的股东出资补缴的违约责任，将在股权本身未发生变化情况下转让人和受让人作为一体，作为原告起诉；或者，股东可提起派生诉讼，代表公司起诉。债权人是否可以作为原告起诉转让人和受让人的出资补缴责任，存在争议。股东出资不足影响公司资本对债权的担保，债权人基于公司法规定的公司资本制度可以请求股东不足出资，特别在公司资产不足以承担对外债务时，债权人有权要求出资不足的股东承担补足出资的责任以保全债权。因此，对于债权人的诉讼请求应给予支持。受让人在承担补足出资责任后，可依合同约定或连带责任向未出资或未足额出资的转让股东追偿损失。

（二）特殊权利瑕疵股权转让问题

转让股东应当保证股权的合法存在，对股权存在瑕疵的情况如实披露，否则应承担权利瑕疵担保责任。受让人明知股权被用于担保、被查封或公司处于破产、关闭、清算程序中仍签订股权转让合同，受让人当然承受股权瑕疵后果，转让人不承担瑕疵担保责任。受让人不知权利瑕疵并且转让方未尽披露义务，转让方承担权利瑕疵担保责任。受让方可以获得的救济途径包括：拒绝支付转让款；要求转让方去除被担保或被查封的股权的权利瑕疵危险义务；减少转让价款；在有违约金约定的情况下可请求违约金的支付；解除合同；在股权丧失后，可以请求损害赔偿。对于解除转让合同的请求，法院仍应慎重支持，理由已如前述。

四、名义出资股权转让问题

公司实际出资人借用他人名义出资设立公司或认购公司股权，公司章程、股东名册和工商登记等公司文件资料中记载的股东为被借用人，被借用名义者一般被称为名义出资者，又可被称为名义股东或显名股东，实际出资者，又可被称为实质股东或隐名股东。实际生活中名义出资现象很多，究其原因主要是两类：一是出于规避法律的目的，如我国有关法律对一些投资领域、投资主体和投资比例等限制和禁止，对有限责任公司股东人数限制等，投资者为规避这些限制规定，采取名义出资方式进行投资。二是虽然不违反法律规定但出于私人种种原因的考虑，不愿对外显示个人名义，如保护隐私、不公开财产状况等等。

由于名义出资涉及更多的法律关系且与公司法律制度有所冲突，实践中出现大量的名义出资引发的纠纷，其中包括名义出资股权转让纠纷。

名义出资股权转让纠纷主要有两种：一是名义出资人未经实际出资人同意向第三人转让股权产生的纠纷；二是实际出资人对外转让股权而名义出资人不同意或拒绝履行产生的纠纷。

解决上述纠纷首先面临的问题是如何认定股东资格并确认由谁享有股权。传统上存在两种截然不同的观点，一是“实质说”，公司为资本企业，出资为取得股东资格的对价，实际出资人具有与公司建立股东关系的真实意思表示，因此实际出资人应确认为法律股东；二是“形式说”，商法具有外观性，注重保护交易安全和交易效率，名义出资人已经公司章程记载和公司登记，符合法律规范意义的形式特征，应以名义出资人为法律股东并否认实际出资人的股东资格。关于股东资格的认定标准，可分为实质条件和形式条件两个方面。股东出资是取得股东资格的基本条件，也是实质条件，公司作为资本企业，以公司资本运作并取得收益为目的，股东出资是公司设立、存在和发展的基础，是股东的基本义务，公司资本同时也是公司债权的担保和公司秩序的保障。无论原始股东还是继受股东，其股东资格均建立在投入在公司的出资基础之上。在司法实践中，作为股东资格的认定标准，不能仅仅考虑到实质条件，还应当考虑司法的特质和诉讼的方式，如证明的标准和方式。实质出资条件并非充分条件，在一定情况下亦非必要条件，在授权资本制下，股东资格的取得并不以出资为前提条件。我国新公司法第26条、第81条规定了授权资本制，股东可以在公司成立后的一定期限内缴足出资。旧公司法虽然实行法定资本制，股东是否实际出资并不必然导致否定其股东资格，股东未缴纳出资或虚假出资，对其他股东承担的是违约责任，对公司承担差额补缴责任。股东资格的形式条件，也是诉讼证明条件，包括公司法规定的股东出资证明书、公司章程、公司股东名册登记以及工商登记等。对于有限责任公司，公司章程应当记载股东及其出资，公司成立后应向股东签发出资证明书，并置备股东名册，记载股东姓名和名称、出资额以及出资证明书编号，我国新公司法在旧公司法上述规定的基础上，增加了两款规定，即“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，据此，有限责任公司股东应为向公司出资，并在公司股东名册上登记者。以股东名册的记载确认股东资格，在其他国家或地区亦有规定，如英国《1985年公司法》第22条第2款和香港《公司条例》第28条第2款均规定“所有同意成为公司成员，而其姓名已记入成员登记册的其他人士，均为公司成员”；美国《示范商业公司法》第1?40条第22项将那些公司登记簿上记载的股份持有人当然地视为公司的股东；德国《股份公司法》第67条第2款规定：“在与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，始得成为公司股东。”“实质说”和“形式说”各具一定合理性，但在目前股东资格与出资相对分离，出资并非股东资格的充分条件亦非必要条件的情形下难谓周全，也难以应对和妥当解决实务问题，目前更多的意见，特别是实务界采取相对性观点，在既保障公司资本性质和保护投资积极性，又维护公司公示原则和外观性和交易安全两者的平衡之中寻求务实和灵活的解决方式，合理处理实际出资人的股东资格问题。认定实际出资者的股东资格，可根据名义出资原因、协议约定以及公司内部关系和外部关系的划分，采取不同的处理原则和方式。

依名义出资原因划分标准的处理，对于出于规避法律的名义出资，可根据违法性质和情节，原则上对实际出资人在纠纷中主张确认股东资格和行使股权的主张不予支持，也可基于维持交易事实关系的考虑，责令限期改正，重新安排出资关系。对于其他合法原因的名义出资，则尊重当事人意思自治，根据具体情形予以认定。

依实际出资人与名义出资人之间的协议约定标准的处理，如果实际出资人与名义出资人约定，实际出资人的出资系向名义出资人的借款或垫付款，则实际出资人与名义出资人之间形成的是债权关系，名义出资人以借款或垫付款向公司出资，具有名义和真实股东身份。如无协议约定或协议约定无效，也无其他实际股东行使股权的表征证明，也不应认定实际出资人的股东资格。如果协议约定了双方的委托行使股权或形成其他股权关系，则应视具体情形认定股东资格。

对于公司内部关系，即股东之间及股东与公司之间的关系，应审查实际出资人和名义出资人之间达成关于权利义务分配的协议及实际出资人有无行使股权或以股东身份参与公司经营管理的行为，在协议无违反法律强制性规定的情况下，如果协议未约定实际出资人作为股东或行使股东权利并承担股东义务，或无实际行使股权或参与管理等表彰股东身份或权利的外观征象，则不应认定实际出资人具有股东资格，如果协议约定实际出资人作为股东或行使股东权利并承担股东义务，并且这一协议条款以一定的方式告之公司或有理由相信公司已经知道，或者虽无协议，但实际出资人向公司行使股权，或者以股东身份参与公司经营和管理，公司对此知情且无异议，在处理实际出资人、名义出资人以及公司之间的纠纷时，则可认定实际出资人的股东资格。对于公司外部关系，包括向股东以外的人转让股权，对外承担责任等，应当遵循公示主义原则和外观主义原则，股东资格以一定的外在形式和方式公示，并产生社会公信力，使交易相对方免受不测之害，保护善意第三人的信赖利益，维护交易安全、提高交易效率。名义出资人在公司章程、股东名册和工商登记上，对外彰显了其股东资格的形式特征，在处理股东与公司外第三人的关系中，一般应认定名义出资人的股东资格，但由于名义出资情形下股东资格与股权的相对分离，对于股权的行使问题应具体分析和处理。

名义出资人未经实际出资人同意而转让股权，实际出资人往往认为名义出资人未实际出资而无股东资格，无权处分股权，从而主张股权转让协议无效，或者请求赔偿损失。如果实际出资人不能证明受让股权人明知或者应当知道实际出资情况和实际出资人和名义出资人的身份及关系，且转让未经实际出资人同意，则应认定名义出资人的股东资格，确认股权转让协议的效力，对实际出资人的赔偿损失请求也不予支持。如果实际出资人能够证明受让人明知或者知道上述情形，受让人非善意受让股权，法院可以支持实际出资人的主张，撤销转让协议或者根据名义出资人和受让人的过错确定赔偿责任。

实际出资人对外转让股权而名义出资人不同意或拒绝履行，此类纠纷中实际出资人、名义出资人或受让人均有可能主张权利，焦点在于股权转让协议的效力和名义出资人履行办理转让手续义务。名义出资人不同意或拒绝履行的原因有多种，实际出资人与名义出资人协议中对于股权行使和分配有特别约定，名义出资人享有一定的股权；或者实际出资人未参与公司经营管理，而名义出资人已经以股东身份长期行使股权并对公司和股权具有一定的利益；或者名义出资人出于责任承担的考虑；或者名义股东恶意争夺股权，等等。实际出资人与名义出资人之间约定或利益关系属于内部关系，不能以此对抗善意第三人。处理该类纠纷案件应以保护善意第三人和保护公司外观性和公示性为原则，兼顾实际出资人、名义出资人的合法权益。名义出资人的股东身份经登记具有公示推定力，一般情形下转让协议应当经名义出资人同意或事后追认，否则不能确认转让协议的效力，实际出资人关于名义出资人履行协议的请求不能得到支持。但受让人有正当理由未知晓登记，并且明知实际出资人与名义出资人之间的股权约定，或得到公司或其他股东的确认，在不损害名义股东的合法权益和保护实际出资人的出资权益的情况下，应当保护受让人合法权益，可认定转让协议的有效性。

五、股权转让、资产转让和营业转让区分和认定问题

实践中，当事人在股权转让合同中不仅约定股权转让，同时还订有受让人接收公司财产和分担公司债权债务、参与企业经营管理并对公司进行控制等内容的条款。合同履行后，当事人因合同订立和履行前后公司资产和债权债务的真实状况的确定、合同效力及责任承担等问题发生争议，受让人可能以转让人隐瞒公司真实资产状况以及公司资本与转让价值不符等为由起诉至法院，请求解除或变更合同以及赔偿损失，或者以合同约定债务分担等问题违反法律规定请求确认合同无效；转让人则会以受让人经营管理不善造成公司资产贬值和损失为由请求受让人赔偿资产损失。这种类型的合同涉及股权转让、资产转让、营业转让等形态，各种形态转让的责任分配和承担各有不同。如何确定上述转让的类型和效力、认定相应的责任承担是目前审判中面临的疑难法律问题。

试举一案例加以说明。甲、乙、丙三人共出资50万元成立A有限责任公司，并共同经营管理。因产品质量及管理不善等问题，公司产品积压和报废，对外负债10万元，公司资产按市场价值计算仅为20万元。甲、乙、丙后与丁订立转让合同，约定：甲乙丙三人将全部股权作价30万元转让给丁，公司经营管理、资产、产品技术和客户资料等均交由丁负责；转让后所发生债权债务由丁负责。协议中未明确公司的产品问题和负债情况。协议签订后，丁如约支付了转让款并接管了公司。丁经营公司后发现产品质量不稳定和市场前景不好，公司资产和负债情况不实，遂要求甲乙丙收回公司。经多次协商不成，丁诉至法院，以合同存在欺诈和显失公平情形要求撤销转让合同，退还转让款。甲乙丙则以股权不对应公司资产、股权转让中转让方不对股权实际价值负责等理由抗辩，请求驳回诉讼请求。并提出，如同意撤销转让协议，丁某应对其经营期间的公司亏损承担责任。

案件涉及的主要法律问题有二：一是转让合同性质的认定，是股权转让，还是资产转让或营业转让，或者是几种不同性质行为的组合；二是不同性质转让合同的责任承担问题。

我国公司法未对资产转让和营业转让作出特别规定，新公司法第75条规定了对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权的几种情形，其中一种情形即指该条第（二）项“公司合并、分立、转让主要财产的”，公司可以转让主要财产。一般情况下，股权转让与资产转让或营业转让不同。资产是经济学概念，是指企业拥有或控制的能以货币计量的经济资源，包括机器设备、土地厂房、现金等具体财产形态，资产转让是就上述具体公司资产的转让。营业转让则较复杂，一般认为，营业是指公司有机组织的财产，包括土地建筑、原材料、现金、产品等财产及物权，也包括无形财产权和债权，还包括了营业组织和商誉、商业秘密和客户关系等事实，营业转让主要指营业财产、营业组织和有关事实关系的概括转让。股权转让与资产转让或营业转让的区别主要表现在转让的主体和客体两个方面，股权转让的主体是股东，而资产转让和营业转让则应是公司，股权转让客体是公司股权，而资产转让或营业转让客体是资产或营业。资产转让与营业转让的区别主要在于营业转让针对的是公司的有机组织和财产，资产则相对单纯。但如果转让的是公司主要资产，引起公司管理组织的变动，则资产转让实际上是营业转让。股权转让在对企业产生重大影响时，受让人取得支配性地位，也会视为营业转让和实际上的企业转让。在一些封闭性很强的公司里，股东资格与公司人格同化、股东行使股权与公司代表行为混同，该股东股权的转让实质上就是公司的营业转让。实践中当事人对转让合同中即既订立了股权转让条款，也约定公司资产和营业的转让，增加了区分的难度。股权转让中出售多少股权便可视为营业转让或企业转让，是审理中的难点。德国对于出售股权被视为出售企业的界限究竟是90%或75%，在司法界和理论界均有争议，收购50%或60%还不足以被视为出售企业。如果股权出售被认定为出售企业，则在交付企业时，才发生风险的转移。

区别股权转让与资产转让、营业转让具有实际意义。首先，股权转让的程序和条件与主要资产的转让、营业转让不同，后两者与公司合并类似，准用公司合并程序规定。其次，责任承担不同，股权转让中转让人无须对所转让的股权的价值或者公司的质量承担责任，而资产转让和营业转让则需要转让方承担一定的瑕疵担保责任和企业质量责任，如公司真实资产和债权债务状况的披露义务。第三，合同效力不同，股权转让因不涉及公司质量瑕疵责任，一般情况下不得以公司资产与股权价值不符而认定无效或解除合同；而资产转让和营业转让中受让方可依实物和企业质量瑕疵的程度，根据合同法请求以欺诈为由请求法院确认无效和撤销合同，或者请求转让方赔偿损失。

在上述案例中，虽然受让人接收了公司资产，但只是公司接管的一个组成部分，因此不能认定为资产转让。当事人将公司全部股权作价30万元进行转让并由受让人支付了转让款，其性质应认定为股权转让。如果在一般股权转让的情况下，转让人对企业质量瑕疵不应承担责任，受让人很难以转让人欺诈或合同显失公平为由请求法院撤销转让合同。即便从本案看公司的资产与股权转让价值存在较大差距，也难以就此断定显失公平。案件的特殊性在于，转让方是公司的全部股东，拥有控制权和经营管理权，转让合同不仅约定了股权的全部转让，还约定了公司的接管，受让人对公司进行全面管理和经营，因此本案的转让可视为营业转让或企业转让。转让人对转让前公司发生的债权债务以及资产真实状况负有质量瑕疵担保责任，受让人可以转让人欺诈为由诉请撤销转让合同。能否撤销合同，不仅受让人应举证证明转让人存在欺诈，也应当证明自己已经尽到谨慎注意义务，从维护交易安全和交易效率的角度考虑，一般应维持转让合同效力，受让人可通过其他途径得到补偿。如果判决撤销转让合同，受让人应返还股权和公司控制权，返还股权构成事实上的股权回转转让，基于上述同样理由，受让人同样负有营业转让后公司质量瑕疵担保责任。

六、导致股东人数超过公司法规定的股权转让及职工持股转让问题

（一）导致股东人数超过公司法规定的股权转让问题

我国旧公司法规定，有限责任公司的股东人数应为2人以上50人以下。实践中出现因股权向一人转让导致股东仅为一人的现象，或者出现股权转让给多人以致股东人数突破50人的现象，由此引发的问题是导致股东人数不符合法律规定的股权转让的效力问题。有的观点认为，股东人数超过法定人数违反公司法规定，股权转让应为无效。而越来越多的观点认为，股东人数超过法定人数并不必然导致股权转让无效。其中导致一人公司的股权转让有效，但对于导致超过50人的股权转让则有争议，部分观点认为股权转让无效，部分认为有效。

认为导致一人公司的股权转让有效的主要理由是：首先，公司法关于股东人数的规定在公司设立一节，法律未禁止存续中的一人；目前公司的发展已经突破传统的公司理论，不应拘泥于公司社团性而无视公司发展的需要；可以通过对一人公司进行特别规定，或者要求一人公司在一定的期限内补正，采取特定措施保障债权人的合法利益。其次，各国公司立法多数对导致一人公司的股权转让并不禁止也不将其作为公司解散的事由。第三，实践中将导致一人公司的股权转让认定无效，有害于公司稳定和交易秩序而无所益处。我国新公司法规定了一人公司，一人公司在设立和存续期间均可存在。对于新公司法实施后发生的纠纷应适用新公司法，但应注意因股权转让导致一人公司后，应当按照新公司法对一人公司的特别规定，如注册资本最低限额、实缴资本制、对外投资、财务审计以及登记等特殊规定，将原有限责任公司转化为符合要求的一人公司。或者在一定期限内如半年内将股权转让，使股东人数符合法定限制。如两项工作均不能完成，则应解散公司。对于新公司法实施前发生的纠纷，则按照导致一人公司的股权转让有效的原则处理。公司、股东、受让人或公司外第三人以导致一人公司为由主张股权转让无效的，法院不予支持。

对于导致股东人数超过50人的股权转让，持无效说的立论依据除违反法律规定无效外，主要是参照了有些国家的立法例，如日本《有限公司法》第19条第（9）项规定，因转让致股东人数超过了50人时，除遗赠外，其转让无效。韩国《商法》第556条第2款规定相同。但有些国家的立法例则未作转让无效的规定，而是允许不符合规定的股东人数在一定期限存在，以便公司再减少股东人数或转变公司形式。如法国《商事公司法》第36条规定：“有限责任公司的股东人数不得超过50人。如果公司达到拥有50人以上的股东，则应在两年的期限内将公司转变为股份有限公司。否则，除非在两年的期限内股东人数变为等于或低于50人，否则公司解散。”日本在最近修改的公司法中取消了有限责任公司形式，统一规定于股份有限公司，只是对股权转让作了特别规定，说明对高于股东人数的禁止态度已经改变。完全禁止导致股东人数超过法定限制的股权转让并认定无效，对公司交易成本、资本流动性及安全性并无益处，允许公司在一定期限内补正具有现实合理性，不能对导致股东人数不合公司法规定的股权转让的效力加以否定。应当允许公司在一定期限内降低股东人数，或转变为股份公司，或者解散公司。在一定情形下，允许股东借助信托制度或者代理制度将公司的名义股东控制在50人以下。

（二）职工持股转让问题

职工持股是我国经济体制改革中一个特有现象。我国国有企业和集体企业在公司化改制中，为保障职工的合法利益和调动职工的积极性，企业将企业资本变更为股份并量化给职工个人持股。由于企业职工众多，极易突破公司法的股东人数限制，职工持股往往集中于职工持股会或公司工会统一持有和管理，由职工持股会或工会作为名义股东行使股权。对于职工持股目前没有统一的法律和行政法规进行规范，有关规定散见于地方性法规和行政规章及政策性文件中。职工持股往往与其职工身份结合在一起，职工具有劳动者和股东的双重身份，同时职工股一般也是低价或无偿取得，具有社会保障福利性质。由于职工持股的特殊性，职工持股的转让在实践中经常引发争议，如何处理此类纠纷是法院面临的颇为棘手的问题。目前职工持股转让主要存在两方面的问题：其一，职工在职期间能否转让持股，可向谁转让；其二，职工由于辞职、被辞退等原因离开公司，其持股能否转让或退股，公司能否强制其退股，如何确定其持股价格。

处理职工持股转让问题，首先应尊重企业和职工的意愿，按照企业内部有关规章和制度处理，在不违反法律法规强制性规定和不违反职工持股的内在机制的情况下，内部规章可作为处理依据。在无内部规定或规定不合理不合法的情况下，按照当前的规章政策处理，维持现有的利益关系，维护政策的稳定性和保持公司的稳定，也应当看到目前的问题是特殊阶段特有的问题，采取特殊的措施予以解决，同时根据实践发展的需要逐步加以规范和引导，对于企业已经逐步公司化，持股已经逐步过渡到规范的股权等企业，虽然仍保留了职工持股的形式，但也可按照公司法规范加以处理，或者将其规范为信托形式依信托制度加以处理。对于第一个问题，鉴于职工持股建立在公司职工资格的基础上，职工资格决定持股，职工在职期间对职工之外的人转让原则应当不予准许，除非公司或职工大会同意，或者决定权由职工持股会或工会行使。对职工之间的转让，不涉及股东资格问题，原则上不予禁止，但职工持股会应当有优先购买权，以保证职工持股的平等性和均衡性。对于第二个问题，在职工持股与职工资格较有密切联系的企业，职工辞职或被辞退等原因离职，职工有权要求退股，由职工持股会收回或由公司收购。公司及职工持股会或工会也有权强制离职职工退股。这种强制性针对的是持股股权，而非针对职工资格，所以不影响劳动者身份权的保障。股权价格应按照公司章程或有关职工持股的规定处理，或协商议定，在无规定或协商不成的情况下，可根据市场价格评估并结合职工在企业的贡献和年资综合认定。在企业公司化程度较高的企业，股权与劳动者身份日渐分离，股权社会化，因此职工持股一般应允许转让，无论在职工之间还是对外转让，当然为维护形式上的职工持股制度，也应允许职工持股会或工会享有优先购买权。转让价格可按事先规定处理，或按照市场价格评估确定。
七、优先购买权问题
我国新公司法第72条规定了股东优先购买权，股东向股东以外的人转让股权，经其他股东同意的，在同等条件下，其他股东有优先购买权。第73条规定法院强制执行股权时其他股东在同等条件下的优先购买权。实践中，股东行使优先购买权主要存在四个方面的问题：一是如何确定优先购买权的“同等条件”；二是行使优先购买权的程序问题；三是股东能否行使部分优先购买权；四是法院强制执行股权中优先购买权的行使。

（一）“同等条件”的确定

关于同等条件，一般有两种观点：一是绝对同等说，即认为其他股东的股权购买条件应与第三人的购买条件绝对相同和完全一致；二是相对同等说，即认为其他股东的购买条件与第三人大致相等即可。绝对同等说操作直观、容易，但过于严苛，不利于保护优先购买权，也可能对转让造成困难。相对同等说符合实际，但可操作性差，标准不易把握，也对转让不利。实务中对同等条件的理解和处理，应当根据实际情况，具体问题具体分析。股权转让的条件一般包括转让价格、支付方式、履行期限和其他约定条件，其中转让价格是最重要的条件。一般股权转让中，应当以转让价格为主要标准或单独标准，同等条件应体现价格相同，其他条件如支付方式、履行期限不能作为独立条件加以比较和认定，支付方式和履行期限在合理限度内的差异应当允许，可视为条件相等。对于影响转让价格的其他条件，如一些优惠条件或利益交换，包括代偿债务、提供贷款保证、股权交换等，则应考虑其他因素的价值，综合评定其他因素价值，最终确定转让的真实价格。如果当事人协商确定同等条件，应无不可。

（二）优先购买权的行使程序

我国公司法优先购买权的行使程序未作具体规定。首先，转让股东应向公司董事会（或执行董事）及其他股东发出书面通知，说明转让理由、受让人姓名或名称和住所、拟转让股权的份额及价格（或作价方法等情况），并附股权转让合同，告知其他股东行使优先购买权。其次，其他股东在一定期间内以书面形式通知转让股东优先购买并提存购买款项，该期间以不少于30天为宜，该期间为除斥期间，不能中止、中断或延长，不能因当事人约定排除。期间自优先购买权人接到通知之日起开始。优先购买权人应在期间内行使权利，逾期视为放弃，不能再行使优先购买权。第三，转让股东与行使优先购买权进行股权转让。如未行使优先购买权，则股权自优先购买期间届满之日起转让。

（三）优先购买权的部分行使

我国新旧公司法对于股东能否行使部分优先购买权均未作明确规定。实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因，仅主张行使部分的优先购买权，在同等条件下购买转让股权的一部分，而转让方和受让方则认为优先购买权不能部分行使，要求优先购买权人要么放弃部分优先购买权，要么优先购买全部股权。由此产生纠纷。

有的观点认为，根据公司立法本意和法理，部分行使优先购买权是允许的。首先，公司法未禁止优先购买权的部分行使，法无禁止即可行。其次，公司法规定优先购买权的目的是保证老股东通过优先购买权的行使实现对公司的控制，维护其既得利益。对公司控制权既包括对原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。第三，有限责任公司的股权是可分物，可以部分转让，优先购买权当然也可以部分行使。优先购买权行使顺位在先，高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。

与此相反的观点主要认为，我国法律规定优先购买权的“同等条件”，而部分行使优先购买权违反这一条件，同等条件包括价格同等，也包括其他交易条件同等，如交易数量同等。价格同等与交易数量同等密切相关，数量不同等即不可能实现价格同等。在不同等条件下的部分行使优先购买权与优先购买权的行使基础相悖。优先购买权对老股东既得利益的维护，但是在不损害转让股东利益的前提下进行的，部分行使有限购买权是在对转让行为所做限制之外，进行第二次限制，限制了转让股东的意思自由。公司的人合性不应被过分夸大。

我们认为，部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自由，应当允许，法律不做干预。公司法规定同等条件是一种法定条件，其中价格和数量均为重要条件，部分行使优先购买权违反数量条件是明确的，不应再作他解，数量条件在行使优先购买权的情形下更具有重要意义。法无禁止即自由，但法律对于明显不合逻辑和常理的行为也无明文禁止的必要。公司法维护公司人合性和原有股东既得利益，维护老股东的控制权，不能理解为维护行使优先购买权的个别股东的控制权。股权可部分转让，但不意味优先购买权的部分行使，优先购买权行使的前提是在同等条件下，与股权转让意义不同。优先购买权顺位在先，也只能在同等条件的前提下，并不绝对高于非股东的利益。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制，但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益，对于部分优先购买权的行使，仅有一方同意则可能损害另一方利益，因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使。

（四）法院强制执行股权中优先购买权的行使

我国新公司法第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”该规定发布于新公司法实施之前，其中有些内容不符合新公司法的有关规定，应当按照新公司法执行。新公司法第73条规定了法院强制执行股权程序，未规定法院执行股权须征得股东同意，法院可以直接强制执行股权，但应依法通知公司和全体股东。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定了法院的执行方式包括拍卖、变卖或其他方式，仍应继续适用。

新公司法对于法院强制执行股权时其他股东如何行使优先购买权的问题，没有明确规定。股东行使优先购买权的前提是在同等条件下，法院只有在采取拍卖、变卖和其他方式后方可确定转让价格等同等条件。其他股东此后方可行使优先购买权。但此时其他股东行使优先购买权，有可能损害经拍卖、变卖或其他方式得到股权的第三人的合法利益，因此，法院在执行股权时，应当告知股权存在优先购买权的状况，由欲买受股权的人自行决定是否仍进行竞买或购买。即使买受人不知道或不应当知道而参与竞买或购买强制执行股权，也不能对抗公司法赋予的其他股东优先购买权。其他股东在执行程序中竞买或购买股权，不应视为行使或放弃行使优先购买权，在其他股东行使优先购买权时，仍有权行使优先购买权，此时可根据新公司法关于两个以上股东主张行使优先购买权的规定，由其协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

八、股权转让效力问题

股权转让效力，又可称为股权变动效力，指股权经转让后在原股东与受让人之间发生移转，原股东丧失转让股权，受让人取得股权和相应股东资格，以股东身份对公司行使股权。股权为无体物，同时股权蕴涵着股东、公司和第三人等公司内外部法律关系，股权转让应以一定的公示方式表现出来，便于各方当事人及第三人周知并行使权利和履行义务，防止权利被剥夺或限制等不测之害，维护交易安全，仅有股权转让协议不能直接导致股权变动。股权转让效力的发生依据有三种：交付、股东名册变更登记和工商变更登记。交付是指标的物是现实移转，转让人在将表彰股份的权证交付给受让人时，产生股权转让效力。我国新公司法第141条规定，无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。交付仅对股份有限公司的无记名股票产生效力，对于股份有限公司记名股票和有限责任公司股权，则不能以交付作为股权变动效力依据，应当在转让后由公司进行股东名册的变更登记，有限责任公司股权转让还要进行工商变更登记。

（一）股东名册变更登记效力

我国公司法第33条第1、2款规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。新公司法第74条规定，依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需要再由股东会表决。由上述规定可以看出，股东名册具有特定的效力，股权转让必须进行股东名册变更登记，变更登记是公司的一项法定义务，公司如不履行该项义务应负法律责任。

我国新公司法并未明确有限责任公司股东名册的效力。关于股东名册的效力，目前主要存在两种观点。一种观点认为，有限责任股东名册登记属于设权性登记，或称生效性登记，即登记具有创设权利和法律关系的效力。登记的性质决定了相关权利何时产生。股权是股东对公司的权利，股权转让合同成立后，仅在原股东和受让人之间生效，尚不能认定受让人已经取得股权和股东资格，应得到公司的认可。公司有权根据公司法及公司章程的规定进行审查，经审查同意将受让人登记于股东名册后，受让人取得股权并以股东身份对公司主张权利。只有在公司同意或认可并进行股东名册变更登记后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。另一种规定认为，股东名册属于宣示性登记，或称对抗性登记。股东名册本身并不创设权利，不具有授予股东权利的功能，也不能确定股权的真实性，只具有确认和证明以及公示的效力。其效力主要包括推定力和免责力。凡在股东名册上登记的股东，公司将其推定为真实股东，没有调查的义务，股东可凭记载向公司主张股东权利。公司依股东名册确定股东身份并履行义务，即便股东名册记载的股东并非真正的股东，公司可凭股东名册免除责任。

股权转让合同生效后，股权转让未经股东名册变更登记，不得对抗公司。首先，公司法规定公司备置股东名册的目的是为了便于公司确认自己的股东以及起到一定范围的公示作用，以此保护公司和其他人的合法利益，同时公司法规定了公司章程和股东出资证明书等对股东的记载，以股东名册作为股东资格生效的唯一标准未免独断和不妥。公司法未明文规定未进行股东名册登记的股权转让无效，以股东名册登记作为股权转让生效标准过于严苛。第二，股东名册登记是公司的法定义务，公司法未赋予公司审查股权转让是否符合公司法或者公司章程的权利。股东向股东以外的人转让股权，已经股东同意和行使优先购买权，存在再行审查有无必要，公司审查与股东同意不一致时应如何处理的问题。即便公司有审查和拒绝登记的权利，但也不意味公司具有创设股东权利的能力，股东权利实际上是转让人和受让人通过协议或非协议创设的。如果公司通过审查发现股权转让不符合公司法或公司章程规定，可将其归属转让协议无效或可撤销，而非公司有权禁止或宣告股权转让无效。否则，无法解决股权转让协议已经生效的问题。第三，公司法规定，股东转让股权后，公司应当修改股东名册中有关股东及其出资额的记载，对于“转让股权后”可以理解为股权已经发生了转让效力，在股权转让后公司修改股东名册。第四，主张股东名册的对抗效力并无明显不当之处，符合公司立法意旨和有关规定。不会损害公司及其他人的合法利益，有助于减除公司审查义务所带来的风险，也有利于促进股权自由转让和资本流动。采取股东名册的对抗效力，更加符合现实的需要。目前公司股东名册的备置及记载不规范或不存在的现象大量存在，以股东名册记载作为股权生效要件显然不现实，不利于维护交易安全和秩序。公司法虽规定公司应当备置股东名册，但并非禁止性规定，即无股东名册或无记载，相关行为即无效。股东名册变更登记采用对抗效力，在处理上述问题无疑较和缓适中，也为以其他公司文件，如公司章程、出资证明书和会议纪要来综合认定股权转让的效力留下回旋余地。第五，国外或其他地区立法例可资参照。如法国《商事公司法》第48条、第20条规定了转让的效力：公司股份的转让应以书面形式予以确认。此种转让以民法典第1690条的形式对抗公司。但向公司住所提交一份转让契约原件，可替代转让的通知手续，经理为此出具一份确认提交契约原件的证明。股份转让只有在履行上述手续并在商业和公司注册登记簿上进行公告后，才可对抗第三人。日本《有限公司法》第20条规定了股份转移的对抗要件：移转股份时，非将取得人姓名、住所、移转出资股数记载于股东名册，不得以之对抗公司及其他第三人。我国台湾地区“公司法”第104条、第165条规定：转让之记载，股单转让，非将受让人之姓名或名称记载于股单，并将受让人姓名或名称、住所或居所，记载于股东名簿，不得以其对抗公司。

（二）公司登记机关变更登记的效力

关于公司登记机关对股权转让变更登记的效力，也曾经存在着是属于设权登记还是属于宣示登记两种观点之争。我国新公司法的颁布和实施结束了这场争论。新公司法第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。新公司法采纳了公司登记具有对抗性效力的意见。

公司变更登记属于宣示性登记的依据是：首先，股权转让是转让人和受让人之间合意的结果，当事人之间通过协议确立了股权转让的权利和义务，即便需要经过公司股东会同意，也是股东和公司之间的关系，股东资格也是公司予以确认的。股权转让变更登记并非行政授益行为，股权亦非行政授予。其次，公司登记部门对于股权转让具有消极登记义务，仅对股权转让行为进行形式审查，如审查是否有股权转让协议、是否经股东会决议同意等，对形式上合法的行为必须予以登记，不得将自己的意志强加于当事人之间，登记机关既没有权利对申请登记的实质权利义务内容进行调查，也无权对当事人之间的法律关系进行变更。

公司变更登记的目的是为了使股权转让这一事实及新股东姓名或名称等告之于社会公众，以便于公众了解公司股权的基本状况，从而维护社会交易的安全。社会公众可以通过登记机关或其他途径合法地查阅公司股权和股东的情况，如未进行公司变更登记，股权转让不得对抗善意第三人。

（三）股权转让的效力

股权转让的效力可分为三个层次：第一，对于转让人和受让人的效力，受让人股东承继股东权后，转让人不得就已转让股权再生主张，如不具有公司红利分配请求权，即便股权转让前公司已经存在盈利并且公司决定分派这一盈利；其二，对公司的效力，公司应确认受让人的股东身份，受让人依其转让而享有股东权对抗公司，公司也享有依股东名册对抗转让人和受让人的权利和免责力；其三，对第三人的效力，受让人可以其股东身份对抗善意第三人，第三人也可以此对抗公司和受让人。

在股权转让后，有些公司并未办理股东名册变更登记手续，或者未办理公司变更登记，甚至有些公司没有备置股东名册。如何认定股权转让的效力及相关法律责任，应就具体问题进行具体分析。因转让人或受让人过错而未完成变更登记，应根据过错情形由转让人和受让人双方分别或共同承担责任，两种变更登记未办理，股权转让不具有对抗公司和善意第三人的效力。因公司过错而未完成变更登记或未设置股东名册，公司应承担因此给受让股东造成的损失，并且承担未履行备置股东名册和办理变更登记的法定责任。在未进行股东名册变更登记的情况下，受让人尚未被公司确定为形式上的股东，因此不能行使股权，但可向公司请求损害赔偿，转让人应根据诚实信用原则，将行使自益权所得利益交付受让人，在行使共益权时应告之并征得受让人同意，不得恶意行使股权而获得不当利益，这是股权转让在转让人和受让人之间的效力使然，否则转让人亦应承担一定的责任。在未办理公司变更登记的情况下，受让人和公司不得对抗善意第三人。

股东名册和公司登记在一般情况下对股权转让的记载事项应当是一致的，但现实中存在着不一致的情形，如股东名册和公司登记记载不一致，或一个记载而另一个没有记载。由此产生的问题是：以那一种记载作为判断的标准来加以解决。这里亦应分别情况予以处理。股东名册和公司登记都具有权利的推定力，其各自的效力分别及于公司内部和公司外部。如果涉及公司外部关系，应推定公司登记有效，以公司登记记载为准；如果涉及公司内部关系，则可推定股东名册记载有效；如果仅涉及转让人和受让人的关系，则应综合股权转让协议及其实际履行情况、股东名册记载来加以认定。至于责任的追究问题，应根据记载不一致的原因，以公司过错抑或公司登记机关过错予以确认。

实践中，有的受让方在未办理股东名册和公司登记变更的情况下，即向公司行使股权和参与了公司管理经营。根据股东名册的对抗效力，股权转让已经完成，股权在公司已经知情的情况下可对抗公司。公司应被视为确认了受让方的股东身份。受让方举证证明已经行使股权的事实，公司便不能以未进行股东名册变更登记主张推定力和免责力。公司应当承担未进行股东名册登记的责任。

九、异议股东股权收购问题

我国新公司法第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”新公司法首次规定了有限责任公司异议股东股权收购制度，当股东会作出对股东利益有重大影响的决议时，对股东会投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。有限责任公司异议股东股权收购制度与股份有限公司的公司回购制度相比，具有特殊性。法律赋予有限责任公司异议股东股权收买请求权，目的是在保护多数股东和少数股东的利益之间寻求平衡，也是在股权无法转让时要么困守、要么解散公司两个极端之间的一种折中，实际上赋予股东一种解约补偿权或一种退股权。异议股东股权收买请求权是股权转让的一种特殊形式。

有限责任公司异议股东股权收购制度是公司资本制度的一种例外，应当严格限制在法律规定的范围内，法律未作规定的，不应作扩大解释。异议股东股权收买请求权是法定权利，新公司法未规定公司章程或公司有权对该权利加以限制或禁止，剥夺股东的收购请求权通常应当是无效的。

（一）适用的情形和股东范围

新公司法规定异议股东股权收买请求权的适用情形包括三种：公司不作利润分配；公司合并、分立和重大资产变化；公司继续存续。股东会就上述问题作出决议，既可能出于维护公司利益或多数股东利益，也可能存在压制和排挤少数股东的故意，无论如何，上述股东会决议对于股东的利益是重大的。如公司连续五年不分配利润，往往损害少数股东的投资期待和利益，少数股东一般不参与公司管理，仅期待在公司盈利中获得利润分配，而实践中多数股东则可以通过转让资产、关联交易、提高管理层的工资和奖金福利等获得额外利益，这样便构成了对少数股东的压制，少数股东有权获得必要的法律救济。

异议股东仅限于对股东会决议投反对票的股东，从“投反对票”可以推定解释为异议股东必须在股东会决议时行动，而不能提前反对。向公司主张收购股权，应当是股东名册上记载的股东，在特殊情形下可以是经公司以其他形式认可的股东。在行使股权收买请求权期间转让股权的受让股东不享有异议股东股权收买请求权。瑕疵出资的股东仍具有股东资格，不应否认其股权收买请求权。

（二）行使程序

新公司法未对异议股东股权收买请求权行使程序作出具体规定。异议股东应在一定期限内书面提出收买请求。参照国外和其他地区的立法例，如日本《商法》第245条之3第1款、第408条之3第2款准用第245条之3的规定，我国台湾地区“公司法”第187条第1项、第317条第2项准用第187条的规定，异议股东应自股东会决议之日起20日内，向公司提交载明其股份种类及数量的书面文件，请求公司收买其持有的股份。根据新公司法规定，自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司应当达成股权收购协议的。如不能达成收购协议的，股东可以自股东会会议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。不能达成收购协议的情形可能包括，公司对异议股东股权收买请求权存在异议而不予确认，股权收买请求权行使程序存在瑕疵，公司无故对异议股东股权收买请求不予理睬或故意拖延签订收购合同，双方对收购协议的具体条款内容，如收购价格发生争议等，提起诉讼主要是股东，也可以是公司，诉讼请求可以是请求确认股权收买权、请求法院确认收购价格等。

（三）异议股权收购价格

确定收购价格是异议股东股权收购制度的核心和关键内容，异议股东股权收买请求权因此又可称为异议评估权、评定补偿权。当股东反对股东会相关决议时，异议股东可以请求公司以公平价格收购其股权，从而退出公司。股权收购价格可先由异议股东和公司协商，协商价格作为公平价格。如果协商失败，则必须提交司法评估，由法院确定异议股权的公平价值。司法评估在异议股权收购制度中居于重要地位，是确定股权收购价格的最后渠道。对于何人启动司法评估程序，各国立法规定不一。美国规定为公司，美国《示范公司法修订本》第13.30条（a）款规定，若公司与股东未就收买价格达成协议，公司应当在收到支付要求后60日内请求有管辖权的法院决定股票的公正价格及由此滋生的利息。如果公司未启动这一程序，则应支付异议股东所要求的金额。日本则规定为股东，日本《商法》第245条之3第3款、第408条之3第2款准用第245条之3规定，公司与股东自决议之日起60日内协议不成时，由股东在该期间经过后30日内，请求法院裁定价格。日本视启动司法评估程序为股东的权利。也有的国家规定公司和股东均可启动司法评估程序。从我国新公司法的规定看，启动司法评估程序的人是股东，并且是股东的权利。

司法评估如何进行，我国新公司法未作规定。美国司法评估的经验可资借鉴。美国评定补偿法规一般不详细规定法院或评估师怎样评估有争议的股票价值。它们常常要求给予持异议者的股份的公平价值必须具有客观性，即公平价值必须是“持异议者反对的公司行为生效之前那一刻的股份价值，排除任何因对这种公司行为的预期而造成的股票增值或贬值因素，除非这种排除是不公平的。”传统的估价程序中，法院一般使用几种不同估价方法所得结果的加权平均值，这几种估价方法是市场价值方法、资产价值方法和收益价值方法。市场价值方法是看争议交易宣布之前公司股票的市场价值，这种方法对封闭公司帮助不大并被赋予较小的加权值。资产价值方法是将公司各项资产的市场价值加起来，当公司在不久的未来出售大部分资产时，这种方法被赋予的加权值就相当大，但在通常情况下，公司都是打算使用而非出售资产，资产价值似乎没有多大关系。收益价值方法是公司投资（或收益）价值的构成，常常起关键性作用，其基本目的是让法院在倾听双方专家的意见后预测公司的未来收益，并以反映金钱的时间价值、为特定公司预测收益的风险以及这些收益的预期增长方式的贴现率把它们贴现为当前价值。法院似乎忘记了正确资本资产估价的基本预测性质。如果法院能够接受具有一定模糊性和随意性但理论上讲更接近事实的评估程序，考虑一下双方提出的详细的收益预测，以及关系公司未来收益的风险性和增长预计的公司详细资料的话，对股东也许要更公平一些。也许部分由于这个原因，更重要的是出于使其操作习惯现代化以使用现代投资分析家实际已在运用的估价方法的考虑，特拉华州高级法院宣布，特拉华州各法院在为评定补偿估价时将计算预期收益，而且，一般将使用别的更理性的、受到广泛承认的估价技术。美国法院进行司法评估，在倾听双方当事人聘请的估价专家意见和律师解释后进行判断，最终裁决出公平价值。也有的法院建议根据适当程序任命自己的处于中立地位的专家证人。

对于我国法院的司法评估，由于法官缺乏相应的司法评估经验，缺少相关的知识和技术，因此在进行司法评估时，在倾听双方当事人意见后，还需要聘请中立的会计师或审计师出具意见作为参考，最终裁定股权价值，力求保证评估结果的公平和公正。

探讨司法评估异议股权收购价格，对于一般股权转让中发生的股权转让价格的确定具有参考意义。实践中，协议股权转让、非协议股权转让的纠纷以及法院强制执行股权中均涉及股权转让价格的司法确认问题。目前的法院处理转让价格的方法包括：当事人自行协商、委托会计师或审计师评估、拍卖等形式。法院依规定委托评估，应判断评估方法和评估结果两个方面，将公司预期利益作为重要的参考因素。

十、涉及继承、夫妻共有财产分割的股权转让问题

（一）股权继承问题

股权是否可以继承，我国旧公司法对此没有规定。理论界和实务界存在争议，特别是法院审理涉及股权继承纠纷案件裁判结果不统一。否定股权可以继承的观点主要是从股权具有身份权的特性出发，认为身份权不可继承，股权当然不能继承。赞成股权可以继承的观点则认为，股权虽带有股东身份色彩，但股权基于出资产生，本质上属于财产权，身份权附属于财产权而存在，根据继承法的规定，股权当然可以继承。我国新公司法第76条对此作了明确规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承资格；但是，公司章程另有规定的除外。新公司法实施后的涉及股权继承纠纷案件当然适用新公司法，新公司法实施前的股权继承纠纷案件，因旧公司法没有规定，应当参照新公司法的规定进行裁判，确认股权可以继承。在审理股权继承案件时，应适用继承法和公司法。

股权可以继承，并不意味着继承人当然取得股东资格。从新公司法第76条全文理解，法律未规定股权必须或当然继承，股权可以继承属于任意性规则，可由行为人自行选择或协商，新公司法赋予了公司章程对股权继承另作规定的权利。从立法目的看，新公司法该条规定主要是明确股权的可继承性，表明法律不禁止股权继承，具有指引功能。至于股权是否能够继承以及如何继承，则交由公司章程确定。因此，公司章程可以允许股权继承，也可以限制甚至禁止股权继承，并且公司章程可以对股权如何继承作出具体安排。在不损害或剥夺继承人的合法权益的前提下，公司章程关于股权继承的规定应为有效。继承人能否继承股东资格，取决于公司章程的规定。国家工商行政管理局《关于公司股东变更有关问题的答复》（工商企字［1999］第12号）规定，自然人股东死亡后，其合法继承人或受赠人取得其股东地位。该批复直接规定股权当然继承，不符合现行公司法规定，且为行政规章，不能作为股权继承纠纷案件的裁判依据。

公司章程没有对股权继承作出规定时，继承人继承股东资格，应当经股东过半数同意。继承人应向公司提出继承股权的申请并书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知30日内未答复的，视为同意继承。其他股东过半数同意的，继承人即可以取得股东资格。按照新公司法第74条规定，由公司注销被继承人股东的出资证明书，向继承人签发出资证明书，并相应修改股东名册中有关股东及其出资额的记载。继承人虽为股东外的人，但因其继承关系及继承人对股权具有特定利益，因此继承人取得股东资格的条件应比向股东外的人转让股权的条件更为宽松。其他股东半数以上不同意继承的，则继承人不能继承股权，该继承股权应当按照新公司法第72条规定转让。继承人作为股权转让人，可向公司其他股东转让，也可向股东之外的人转让。股权转让价款由继承人与受让人协商确定，协商不成时，按照股权价值的估价方法确定，继承人也可向人民法院提起诉讼，由法院裁定转让价格。

继承人为多人时，法律未禁止多人继承股东资格，可由公司章程规定。公司章程未作规定时，由股东会按照公司法决议确定。如公司章程或股东会议仅确定一个继承人或部分继承人继承股东资格时，其他继承人有权从取得股东资格的继承人那里获得其应得继承份额的补偿。

继承人为无行为能力人或限制行为能力人时能否取得股东资格，公司法未禁止无行为能力人或限制行为能力人成为股东，应当允许继承取得股东资格。司法实践中，有的法院判决无行为能力人或限制行为能力人不能取得股东资格，这种做法值得商榷。无行为能力人或限制行为能力人继承人取得股东资格后，可按照民法有关规定，由其监护人代为行使股权。

继承人不愿承继股东资格，被继承股权应当转让。如公司章程对此未作规定，被继承股权的转让按照新公司法第72条规定进行，股权转让价格由继承人与受让人协商，协商不成可向人民法院请求司法估价。

（二）涉及夫妻共同财产分割的股权转让

现代的婚姻家庭财产不仅包括生活资料，也扩展到投资经营性的财产，如股权。夫妻以夫妻共同财产投资于公司，并以配偶二人名义或配偶一人名义出资，形成股权。当因夫妻离婚或其他原因分割夫妻共同财产时，以夫妻共同财产形成的股权自应以适当的方式在夫妻间重新分配，形成特有的一种股权转让方式。这种形式的股权转让，涉及婚姻和公司，应依照婚姻法和公司法的有关规定确认夫妻共同财产并处理转让问题。我国新旧公司法、婚姻法均未规定涉及夫妻共同财产分割的股权转让。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第16条作了相关规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

司法实践中，涉及夫妻共同财产分割的股权转让纠纷案件很多，主要包括两种情形：夫妻二人均为一家公司的股东的股权转让纠纷；夫妻一人为股东的股权转让纠纷。

夫妻二人均为一家公司股东的情形，包括夫妻二人设立的公司、夫妻二人及其他股东设立经营的公司。前者涉及一人公司问题，股权在夫妻之间也即股东之间转让，按照婚姻法和公司法的有关规定处理即可。在有其他股东存在的公司中，夫妻二人的各自股权理论上属于夫妻共同财产，应当在分割共同财产时进行重新分配。如配偶一方持有股权占40%，而另一方占5%，如果确定45%的股权属于夫妻共同财产，存在名义出资的问题，则须在分割时进行股权转让或股权价值补偿。如夫妻事先或事后协商约定股权各自持有，应不成问题。如果夫妻双方事先没有约定或事后达不成协议，则分别情况处理：维持原股权不变，一方给予另一方合理的其他补偿；双方均转让股权，转让价款按规定分配；一方按公司法规定向夫妻外的人转让股权，持有股权比例高的一方给予另一方合理补偿；依夫妻共同财产分割方案重新安排夫妻股权，股权在夫妻股东之间自由转让。对于以上情形，公司章程另有规定的，应从其规定。

夫妻一人为股东的，涉及夫妻共同财产分割的股权转让问题，在实践中较为突出。新公司法实施前，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第16条的规定处理有关纠纷。新公司法实施后，适用该解释则存在一定的问题。该解释虽然是对适用婚姻法的有关问题作出的规定，但实际上也是对旧公司法的解释，涉及了股东同意和优先购买权等公司法问题。旧公司法在股东“同意权”、“优先购买权”等问题上的规定与新公司法存在不同，如旧公司法规定的“全体股东过半数同意”，而新公司法则改订为“其他股东过半数同意”。如果夫妻一方配偶为多数股东，则该司法解释中许多需要股东同意情形的规定，配偶股东未回避，可能因配偶股东的反对而流于形式，损害另一方配偶的合法权益。因此，应当根据新公司法的有关规定，对于上述问题作出适用公司法的司法解释。

夫妻一方为股东的涉及夫妻共同财产分割的股权转让问题，实质是夫妻另一方能否成为公司股东，即股权能否在夫妻之间自由转让问题。新公司法未对夫妻之间股权转让作出禁止性规定，股权可以在夫妻之间自由转让，但公司章程另行规定的除外。公司章程可以限制夫妻之间的股权转让，但公司章程的限制规定不得侵害夫妻双方的合法权益。股权向夫妻一方转让，实质上是向股东外的人转让。公司章程没有规定的，应当按照新公司法第72条第2款关于向股东外的人转让股权的规定处理。其他股东半数以上不同意股权向夫妻一方转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。股权转让价款由转让方和受让方协商，协商不成的，当事人可向人民法院提起诉讼请求司法估价。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。优先购买权行使的同等条件，应当由转让股东与公司协商确定，协商不成的，可向人民法院提起诉讼，由法院裁定转让价格和其他同等条件。

课题组组长：吕伯涛

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