杨统河律师在法学院谈案例

一、律师的艰辛与收获　　1、请县长做证人
　　2007年，家乡一国有企业与另一企业合同纠纷官司打输了，请我当代理律师上诉。厂长介绍情况说原厂长被对方收买，故意做了对已方不利的证言，是导致官司败诉的关键。接受委托后，我通过认真查阅一审的案卷材料，发现一审庭审记录中，该证人在对事实陈述后，为了证明自己陈述的可信性，还说了一句：“当时办这件事时，县经委王主任和XXX县长也在场。”
　　这是一个非常必要的信息!找到该证人陈述的一起在场的另两个证人，该证人的描述是否真实也就清楚了!
　　这份合同已经签订了十多年，历经人事变迁，但我们还是在本县城一个居民楼里找到了已经退休的“王主任”，了解了有关情况，他也同意为我们作证。
　　而另一个证人，已于多年前调离本县，现任另一个的县长。能否请县长当证人?
　　尽管法律规定了知道案件情况的人都有作证的义务，但法律并没有规定不作证承担什么样的责任。而在中国现实政治环境下，有多少县长成了被告的法定代表人接到法院传票都不到庭，何况要其当证人!
　　但律师的职责就是为维护当事人的合法权益而斗争，既然法律没有排除县长作证的义务，律师又有什么理由不找县长取证呢?
　　于是，给县长办公室打电话联系——县长不在。能否告诉我县长手机号——不可能，但有什么事情我们可以向县长转告。
　　不能难为工作人员了，发个律师函传真件，说明律师的意思。
　　两天，没有答复——不论是县长工作繁忙还没有见到律师函，还是其他什么原因——我都没有时间再等了，闯吧。
　　考虑到进县政府的门，经传达通报县长也许拒绝见律师；考虑到县长公务繁忙上班后可能很快离开办公室。我带一助理，专门起一大早，驱车二百里，上班点开挂省城牌号的轿车——好让传达误认为是省城的领导——直接驶入县政府大院，找到县长办公室——还好，办公室的同志很客气，知道前两天发律师函的事，马上与县长联系，县长回答：一会到办公室。
　　见到县长，一切都很顺利，县长接受了我们的调查，认真回忆了十年前的事情，并在我们的调查笔录上签了字。这时，我又适时的解释了《民事诉讼法》第七十条第一款规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。
　　县长苦笑一下：我确实太忙了，让县政府办公室出个证明，说明我确实难以出庭，许可我提交书面证言吧。
　　我理解县长，我也不忍县长为这一个不大的案子耽误一县之长的一天工作。能为我出具书面证言，已经是一个很理想的成果了。
　　调查结束，县长说：律师的工作也不容易啊，并关切地询问我们如何回去等等。至今想起，仍能感受到县长当时的情真意切。
　　宁津县景文新县长签字确认的律师调查笔录和宁津县人民政府出具的景文新同志因工作原因确有困难不能出庭的证明，已保存在德州市中级人民法院(2007)德中民四终字第41号案卷中。我在博客上发表办案手记说：也许，若干年后，整理中国法制建设发展史，这将是县长为普通民事案子作证的有代表性的重要史料。
　　2、一起非诉代理与两篇获奖论文
　　我们很多同学来自农村。近年来，随着市场经济的发展和城市化进程的加快，市郊农村土地开发也登上了高速列车.政府征用支付的征地补偿费、村委会建设“旧村改造房”出卖的收入、开发商与村委会私下交易支付的“合作开发占地补偿费”、土地长期出租的一次性租金收入等，使一些市郊农村一夜间“暴富”.而由上述巨额资金(本文以下对该款项简称“卖地款”)分配引发的纠纷，也越来越多，归结到一点，谁算本村的人?法律术语就是谁是本集体经济组织成员?
　　——结婚娶进的媳妇算?结婚未迁走的姑娘算不算?不但未迁走又引进个上门的女婿算不算?
　　——户口未迁出过的本村出生的人算?那么现在城乡户口统一了，考上公务员户口未迁出的算不算?
　　——考上大学的学生不能算?考上大学找不到工作又回乡的未就业学生算不算?
　　——当年的地主子女已经离开本村，但听说分钱也找回来了，说分的这个地钱处理的就是他祖上留下的地，该不该分钱?
　　针对这些问题，我写了篇论文，先起了个名字叫《集体土地处置与农村稳定问题》，在市律协评为二等奖；然后市律协又让我修改，又改了个名字叫《买地款分配纠纷浅探》在省律协评为三等奖，现在网上有人给我那篇论文改了个名字叫《土地补偿款分配纠纷浅探》，仍然在网上转载。
　　我在文中分析“卖地款”分配纠纷产生的原因
　　出现以上纠纷，是市场经济发展过程中集体土地私有趋势导致的必然现象。
　　农村土地集体所有制建立的背景，是通过社会革命剥夺土地私有者的土地归全体劳动群众集体所有，消灭了地主收取地租的剥削生活(即消灭了按照土地所有权进行分配的形式)，使全体农民平等地在土地上劳动，按照每个劳动者提供的劳动量进行“按劳分配”。
　　按照科学社会主义理论，社会主义是共产主义的初级阶段，集体所有制是社会主义公有制的特殊表现，是全民所有制的过渡形式，社会主义公有制的特点就是生产资料不属于任何私人所有。所以，集体土地的所有权不能量化到每个农民个人身上，社会主义劳动群众集体所有不同于民法理论上的按份共有或者共同共有，集体所有不是集体成员共同私有，不是个体私有的集合，每个农民都只是集体土地的占有者、使用者，而不是集体土地的真正所有者.我国《宪法》和《土地管理法》都明确规定了土地不能买卖，《土地管理法》第四十七条规定的征地补偿费中，也不包含土地的价值。可以看出，集体土地名为农民集体所有，但根据科学社会主义理念和立法精神，实质已经表现并且也应当表现为土地归全民所有或者国家所有。这种土地公有制度和不包含土地价值的征地补偿标准在计划经济时代并暴露不出尖锐的矛盾。但是，随着市场经济的发展，生产资料私有制(个体、民营、股份、外资企业等)出现，分配形式已经不再是按劳分配一种形式，市郊农村土地的经济价值日凸显，农民按照土地的商业价值权衡村集体处分土地或者政府征用土地的收益，原有的征地补偿标准已经不能满足市郊农民对土地收益的预期.从另一方面讲，按照建设社会主义和谐社会的总体要求，在社会主义市场经济条件下，处于经济社会最低层的农民在失去集体所有的土地这一生产资料后，也不允许再沦为城市边缘的无产者。因此，政府征用农民集体土地而支付的补偿费用已有大幅度提高的趋势，而集体土地或集体土地变相(如建起房子或者办起村办企业)私下交易的价格，更包含了土地的商业价值.所以，无论是政府征用还是私下交易，处分农民集体土地的收益已经名副其实的包含了“卖地”的成份，即已经包含了生产资料的价值。将包含有土地价值的“卖地款”分配给个人所有，即将集体财产无偿地转化为私有财产，这似乎不符合社会发展的必然规律。但是，在社会主义初级阶段，这又是保障失地农民生存发展的必由之路。
　　这篇文章发表之后，有网友给我留言，说杨律师对问题产生的原因分析的很透彻，但是没有谈对于问题怎么解决!
　　我说对，你点出这个问题，说明你仔细看了我的文章。但是怎么解决这个问题，不只我解决不了，最高法院也解决不了。如果我能解决了，我的论文应当得一等奖了。
　　我们试分析一下，对集体土地“卖地款”的分配应当按照什么样的逻辑进行?首先，集体土地来源于合作化时期入社的私人土地，至今已经过了半个多世纪，历史的原因决定了无法再退回到原有的状态；其次，由于土地是自然资源，不是某一代集体经济组织成员劳动的成果，所以也无法按照社会主义的按劳分配原则操作。
　　《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条:“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”这实际上包含把集体土地视为征地补偿安置方案确定时的本集体经济组织成员共同共有的意思，有限度的民主议定体现了一定的公平原则。
　　但是，什么人是集体经济组织成员呢?最高法院不解释了。最高法院当时的副院长在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》出台的记者招待会上说：最高人民法院对集体经济组织成员的定义，曾写了七条解释，最终又都全部划掉了，说我们最高人民法院认为，关于集体经济组织成员的定义，是涉及到老百姓根本利益的大问题，应当由全国人大立法来定义，全国人大至今也没有这方面的立法。但全国人大在2007年出台的《物权法》中有一条值得注意：
　　第一百二十六条：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
　　前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
　　——第二款的意思承包期不是三十年、五十年、七十年，期满后按照国家有关规定继续承包!已经接近土地私有了。慢慢地，集体不复存在，集体经济组织成员化为无形，也就不需要解释了。——理解不一定对。
　　之所以能够写出这么一篇论文，还要得益于当时接受一个村的委托。当时那个村书记引进一个房地产建设项目，村里一下进了几百万的钱，村民听说进钱了，要分，一说要分钱，村里户口几天的时间就从800人增加到了1千人!钱怎么分?分给谁不分给谁?村民把村书记堵在办公室，不给钱不让你走!解手去都不行!怎么办?找律师!听说杨律师好，通过办处事找到杨律师。杨律师一去，马上落入一个圈套，村书记召开村民代表会，说我们请律师来了，律师说怎么分咱们就怎么分!——把律师放火上烤啊!怎么办?我憋了两个月，引导着村民订了一个自治章程，定了一部他们村里的法律!然后，由村民按照村民自治章程规定的程序，决定分配方案，把球踢了回去。啃完这块硬骨头，总结体会心得，完成了这篇论文。因为问题解决的不彻底，所以论文也没有写得很完美。
　　我解决这个问题是2004年，关于由村民按照自己制订的自治章程解决分配问题的方案，与2005年十月最高人民法院出台的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条:“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。”如出一辙!
　　所以，一份付出，一份成就，一份收获。
　　3、山东法制报在最高人民法院副院长解释之前刊登我对醉驾入刑的观点。
　　中顾法律网2011年5月10日对我做了一个律师高端访谈节目，叫《杨统河律师谈“醉驾入刑”的罪与罚》，我节录宣读一下：
　　5月1日起，备受关注的《刑法修正案(八)》和修改后的《道路交通安全法》正式施行。这意味着，自今年“五一”小长假开始，驾驶人将为自己的酒后驾车行为付出“罪与罚”的代价。
　　最高人民法院党组副书记、副院长张军10日在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，要正确把握危险驾驶罪构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案(八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。
　　张军指出，5月1日后，各地公安机关已陆续查获了一批醉酒驾驶犯罪嫌疑人，很快将起诉至人民法院。各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥。虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。
　　早在2009年，山东法制报记者采访山东著名刑事辩护律师杨统河律师时，杨律师也发表过类似的观点。以下是《山东法制报》2009年8月25日对杨统河律师“关于醉驾能否构成犯罪”的采访节录：
　　杨统河律师：单纯“醉驾”不能“认定犯罪”
　　“醉酒驾车是否构成犯罪，应结合其他情节综合认定。“单纯醉酒驾车不能认定犯罪，醉酒驾车认定犯罪，必须结合其他情况，满足构成犯罪的四个要件，符合‘罪刑法定’的具体罪名。”杨统河律师认为，醉酒驾车是否涉嫌犯罪不能一概而论，应视其他情节综合认定。
　　通过对比我们发现，2009年8月25日山东法制报刊登的杨统河律师的观点与最高人民法院副院长张军在2011年5月10日全国法院刑事审判工作座谈会的意见，两者的观点惊人相似!这不仅说明杨律师具备前瞻性的思想，更是证明杨律师在刑事法学理论方面造诣颇深。
　　中顾法律网是把我抬高了。不过，我认为，我能够就刑事法律问题发表自己正确的观点，应当是我长期办理刑事案件，在无数次控辩双方法庭抗衡博弈中积累、磨练、思考的结果。
　　下面，我讲几段办理刑事案件的经历。
二、担任刑事案件辩护人的几个瞬间
　　1、第一次担任刑事案件的辩护人
　　第一次担任刑事案件的辩护人，是在部队时，考取律师资格后办理的第一个案子，就是担任一个交通肇事被告人的辩护人。为了对部队进行教育，法庭选在在徐州某军队干休所被告人单位的大礼堂，有组织的参加旁听的官兵和地方人员400余人，公诉人军队检察院的检察长和副检察长。
　　当时是即兴奋、激动，又紧张。为了准备这次开庭，我一遍又一遍修改辩护词，临开庭前一晚上，我修改辩护词到深夜，结果因为大脑过于兴奋，一夜失眠。第二天开庭前紧张坏了，早餐时专门向人家餐厅厨房要了一把白糖吃掉，以保证大脑不缺氧。
　　结果因为准备充分，开庭效果还不错，他们部队的司务长在中午和我们吃饭时说，如果不是因为有纪律，我们就为你的辩护鼓掌了——那时年轻，还是很注重现场效果的。当时的辩护录像还被后来部队开展普法教育时作为教材进行播放，直到十年后，当时的书记员，后来当到部队法院的院长，还给我介绍案件。
　　但因为准备开庭一夜无眠的，我本人十几年来也仅此一例。
　　2、开庭时间最长的一次刑事辩护
　　2009年在东营某县，一个涉黑案件，涉及四罪47起案件，被告人家属在开庭前两天请我给他作律师，整个开庭过程历时整整一星期，整个这一星期都是，白天开庭，晚上准备材料，最后光判决书整整写了100页。这是我到目前为止，办过的开庭时间最长的一起刑事案件。
　　这起案件的当事人也非常满意，至今他的家人还经常有事联系我们。
　　3、最精彩的刑事辩护
　　之一：让你的证人为我作证
　　2008年在菏泽某县，一当事人与强制拆除民房的城管执法局人员发生纠纷，被公诉机关指控妨害公务罪起诉到法院，家属到省城请本律师为之辩护，第一次开庭控辩双方表现平平，第二次开庭当日，方知公诉机关期间下了大功夫，不只走马换将公诉科长亲自出庭担任公诉人，还安排执法局四个工作人员分别作为“受害人”和证人出庭，以充分证明被告人妨害了“公务”，使本律师顿感压力增大。好在想起了毛主席教导的“灵活机动的战略战术”和十六字作战方针，等待“受害人”、证人陈述完毕被告人如何采取暴力、威胁手段“妨害公务”之后，本律师置其陈述而不理(理也没用人家早就准备你进一步询问了)，突然问道：“你们执法局去拆人家的民房执行的是哪部法律?”“你拆房时向谁出示了执法证?”“在07年案发时执法局有强制拆除的资格吗?强制拆除的程序是怎么样的?”同样的问题分别问了执法局出庭的四个人，四个执法局人员均语塞，法庭气氛不断活跃，发表质证意见经本律师一点，自我感觉豁然开朗：“公诉人提供的证人证明，执法局人员强制拆房没有法律依据，不是依法执行公务，即使被告妨害了这种违法的“公务”，也不能构成妨害公务罪，故公诉机关的指控不能成立!”
　　呵呵，出其不意，攻其不备，利用对方的证人为我方的辩护添点彩，不亦乐乎!
　　庭后，公诉科长与辩护人热情握手：“欢迎再来本县!”棋逢对手之感。
　　之二：引蛇出洞
　　还是上例案子，“受害人”执法局工作人员周某某出庭指控。轮到本辩护人发问了，下面是本辩护人与“受害人”周某某的对话节选。
　　问：“案发时你带执法证了吗?”
　　答：“带了,装在兜里没拿出来。”
　　问:“没有丢失过吗?”
　　答：“没有。”
　　问：“在公安机关签字的询问笔录上你是这样讲的：‘我06年底刚调到执法局，执法证正在办理过程中。’县政府法制办为你出具的证明是这样写的：‘周某某的执法证丢失，正在补办过程中。’你刚才的回答和在公安机关的回答，哪个讲的是真话?哪个讲的是假话?”
　　答：“……我记不清了。”
　　进入法庭辩论阶段，辩护人在预先准备的辩护词之外又补充如下：“‘受害人’周某某的两次陈述相互矛盾，至少有一次是虚假的。我们说，一碗面条里只要发现一条臭虫，这碗面条就要径直的倒掉而不需要再去寻找第二只。已经有证据证明受害人在本案中至少说了一次谎话，那么其关于‘受害’的陈述我们还能够相信吗?”
　　且不管判决结果如何，辩护人只是感觉，同情的天枰已经不向“受害人”倾斜，在庭审后押解犯罪嫌疑人退庭的过程中，辩护人感觉到了，法警对本案犯罪嫌疑人表现出了特别的尊重与照顾。
　　律师要赢得当事人、法庭、乃至你的对手的尊重，就是通过你的不懈的抗争。两年后，我又到该县办理另一起案件时，与检察院公诉人又打对头。在法庭上，辩论到情急之下，公诉人对本律师不是称呼辩护人，而是直呼“杨律师”怎么样怎么样，这是不规范的，因为在法庭上，只有审判长、审判员、书记员、被告人、公诉人、辩护人，没有张法官、李检察员、杨律师，都是要进入角色的。她直呼“杨律师”，说明她对杨律师这个人的印象已经掩盖住了杨律师在法庭上的角色。
　　之三：功夫在庭外
　　2009年担任过一起强奸案的辩护人，庭后写过一篇律师随笔在这给大家读一下。
　　宋代诗人陆放翁有诗云：“汝果欲学诗，功夫在诗外。”本律师在近日办理的一起案件中，又想到了这首诗。
　　近期接受当事人委托，为一个强奸案被告人辩护。本案特殊之处，在于受害人即被强奸的对象与被告人存在多年的恋爱关系，且同居多年，后因受害人提出结束恋爱关系，被告人一时冲动，发生本案，后被告人经网上通缉被公安抓获。阅过卷，会见被告人，也没发现可辩的亮点，但感觉双方即恋爱多年，应有较深的感情，使被告人受到法律的严惩，应当不是被害人的本意。
　　鉴于此，本律师专约一号称“心理医生”的女律师一块去见受害人，动员其出庭，中间经历了女律师与受害人的若干次沟通，终于，开庭那天，受害人发来了短信——“在去法庭的路上”。庭审中，峰回路转：
　　审判长问受害人：“当时你是否同意发生关系?”
　　受害人：“不同意。”
　　审判长：“是因为双方结束了恋爱关系而不同意吗?”
　　受害人：“我是曾提出过结束恋爱关系，但主要是当时在马路边……”
　　审判长：“有什么要求?”
　　受害人：“不予处罚。”
　　审判长：“为什么报案?”
　　受害人：“我父亲报的案，我父亲到现场发现了。”
　　审判长：“如果你父亲不去你报不报案?”
　　受害人：“不报案。”
　　审判长：“是因为害怕而不报案还是因为其他原因?”
　　受害人：“因为我们有感情。”
　　辩护人：“案发后你们通电话了吗?”
　　受害人：“通过电话，让他家托人给我家说说情……”
　　——效果出乎意料地好，好到使本律师当庭抛弃了原来写好的罪轻辩护的辩护词，即席进行无罪辩护：
　　“法律是规定违背妇女意志发生性关系构成强奸罪，但法律还规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本辩护人认为本案被告人的行为情节显著轻微，轻微到受害人都不愿报案，轻微到案发后两人还如朋友般交流——如果不是公检法介入，两人可能就恢复了恋爱关系!惩罚的一个重要目的是平衡受害人心理，一个只涉及两人隐私的两性之间的案件，如果惩罚都违背了受害人的意愿，那么惩罚还有什么重要的意义呢?”
　　尽管判决还没有出来，但本律师已经看到胜利的曙光了!
　　但机会总是给有准备的人，总是给付出努力的人，如果我们不是下功夫动员受害人出庭，哪来的法庭上的精彩呢?!
　　庭上要精彩，功夫在庭外。
　　之四：无法不作无罪辩护
　　今年又到菏泽，为一个被告人虚假广告罪辩护。基本案情是，被告人夫妻俩，男方在家开饲料公司，女方在外上学，男方以女方的名义发布广告，做夸大宣传卖饲料，最后买饲料的老百姓感觉饲料的实际效果比宣传的差距较大，就纷纷找到饲料公司，男方应付不了就跑了，女方回来应付了一段也应付不了，就也跑了。俩人一跑十年，公安部下了B级通缉令，十年后将两人抓获，开庭，女方家属聘请我做律师。我看了证据材料感觉女方犯罪的证据不足。虚假广告主观上要故意啊，当时女方上学，一切都是男方操作的，女方不知道怎么能构成犯罪啊!公安局检察院也注意到这一块，在询问笔录中有这么一句，问女方：你知道发布虚假广告的事吗?女方答我知道啊，还有两个证人也说女方知道。好像证据充分了。但开庭我问女被告人：“你是什么时间知道虚假广告的?”女方回答：“我是受害人拿着广告找上门来我知道的。”——同样是知道，被害人找上门来才知道，这时犯罪已经完成了，女方才知道怎么认定是犯罪啊?!至于证人说女方知道，“知道”反映的一种主观状态，证人是通过什么客观表现知道女方主观上知道的啊?不清楚。我说这个案子，我想说她有罪都难啊!到现在三个多月了这个案子还没判，我看法院会怎么处理。

　　三、关于离婚案件的两个案例
　　1、关于子女亲情权的保护
　　(一)案例
　　《山东法制报》2009年8月12日报道：2007年洋洋的父母因感情破裂协议离婚了，根据协议，洋洋由父亲抚养。妈妈的突然离开，给幼小的洋洋心中留下了一道深深的伤痕。一直与父亲共同生活的洋洋，很想念自己的妈妈。但妈妈离婚后一直没有探望过洋洋。这使小洋洋因享受不到正常儿童所能享受的母爱而长期陷于痛苦之中，严重影响了她的健康成长。为了让洋洋得到母爱，满足孩子的精神需求，生活得快乐，洋洋在父亲的代理下，一纸诉状将母亲告上法庭，请求母亲每月探望自己。一审法院判决认为，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，洋洋随父亲生活，其要求母亲杨女士探望于法无据，判决驳回诉讼请求。
　　(二)争议
　　一种观点认为：法院判决正确，未成年子女要求父母履行探视义务，没有法律依据。《婚姻法》只在第三十八条规定了明确规定了父母探望子女的权利，而没有规定探望的义务，她自己有权利决定是否探望，女儿无权要求她必须行使探望权。
　　另一种观点认为：探视未成年子女是父母应尽的抚养教育义务，尽管法律没有对此进行明确，但法官完全可以依自由裁量权判决父母履行义务。
　　第三种观点认为：判决父母履行探视未成年子女的义务在实践中难以执行，如父母不是出于自愿，强制其履行探视义务，恐对子女不利，根据《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”故法院不宜受理此类案件。
　　(三)本律师的思考——探望是权利，更是义务
　　1、未成年人享有要求父母探视的权利。
　　虽然《婚姻法》第三十八条第一款只明确规定了父母对于子女的探望权，并在第二款规定了关于探望权的行使方式协议不成时，可以由人民法院判决，而没有明确规定父母不探望子女该承担何种责任，但是，《婚姻法》第三十六条第二款明确规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”从这个意义上说，离婚后的父母双方，仍应共同关心子女的健康成长，并应从物质和精神层面，共同为未成年子女提供力所能及的帮助与照顾。并且，我国《婚姻法》第二十八条第二款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”由此可以看出，法律赋予离婚后的父母一方以探望权，其根本目的在于实现未成年子女之最大利益。探望子女乃基于亲子关系所衍生之自然权利，不惟父母之权利，更为未成年子女之利益。探望权之行使应出自有利于子女身心健康发展之考虑，而非以父母利益为出发点。一言以蔽之，探望权制度之设立是以保护未成年子女利益为最终目的的。
　　未成年人享有被探望权也符合《未成年人保护法》的立法原则及宗旨。根据《未成年人保护法》第五条规定：“保护未成年人的工作，应当遵循下列原则：(一)尊重未成年人的人格尊严；(二)适应未成年人身心发展、品德、智力、体质的规律和特点；(三)教育与保护相结合。”父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人。父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动。父母或者其他监护人应当正确履行监护职责，抚养教育未成年人。
　　离婚后不直接抚养子女的一方拒绝探望子女，实际上是对子女在精神上遗弃的一种表现形式。虽然法律没有直接规定未成年享有被探望的权利，但从我国立法的精神，探望子女，给其以亲情关怀，是父母应尽的义务。
　　2、法院判决应当具有道义上的引领性。
　　法院的判决除了维护当事人的合法权益外，还有对社会行为的示范意义。现代社会，道德观念呈现多元化，只有法律的约定具有统一的规范的作用，通过一个判决，对社会的是非观念、人们的行为规范起到引领作用，这一个判决的社会意义之所在。
　　对于当事人合理的或者说道义上应予同情的诉讼请求，只是考虑判决的可执行性而不予支持，产生的是消极的社会影响。
　　至于探视义务的强制执行，参照《婚姻法》第三十八条第三款，“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利”，法院也可以中止其探视义务，而对其进行教育，或者通过制裁达到教育的目的，以最终实现其探视义务的正确履行。
　　3、对未成年人享有包括被探望在内的亲情权进行立法应当提上立法的议事议程。
　　父母拒绝探望自己，对于子女来说，又无实现其正当要求和意愿的司法救济渠道的话，这样，受伤害的是子女的情感和心灵。随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率的加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，因探望权而产生的纠纷不断增加。只有法律赋未成年人享有被探望权的权利，才可能减少父母离婚给子女造成的伤害，使其得到完整的父母之爱，才能促进其身心健康发展。试想，若父母连看都不看孩子的话，又能如何去履行监护责任，教育和保护未成年人呢?探望权是一种权利，是针对于直接抚养子女的父或母而言；对于未成年子女而言，探望是离婚父母的义务，不能由父母自行抛弃。
　　由于没有法律依据，律师的这一观点一审没能得到支持，本案也没有上诉，争议告一段落。
　　但是，探视权是父母的权利，法律予以明确保障了；而被探视权是孩子的权利，法律更应当保障。我们希望通过我们努力，将婚姻法修改的更合理。
　　2、关于子女抚育费的确定
　　(一)案例
　　2009年元月，被告孟某某与原告小玥之母协议离婚，离婚协议约定：全部家庭财产含房产、被告的住房公积金等均归女方所有，原告小玥由女方抚养，被告孟某某承担原告小玥抚养费按月工资收入的31%计算(约5000余元)，教育费、医疗费另凭单据支付。2010年10月原告小玥诉至法院，小玥之母作为原告的法定代理人出庭，要求被告按协议支付2009年1月至2010年9月的抚养费10余万元并另支付医疗费、教育费。被告方以生活困难和约定抚养费过高为由抗辩要求按每月600元承担抚育费。
　　(二)争议
　　就本案，讨论中产生以下三种观点：
　　第一种观点：认为离婚时男女双方的约定不违反法律规定，被告无权擅自变更抚养费的支付数额，原告的诉讼请求应当得到支持。
　　第二种观点：认为约定“按月工资收入的31%计算”超出了最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》关于“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付”，应当调整到被告月总收入的百分之二十至三十之内。
　　第三种观点：认为应当从原告即被抚养人的实际生活基本需求出发考虑，原告不能证明其有特殊需求的，可以参照当地的实际生活水平酌定。
　　(三)本律师的思考
　　1、抚养人之间抚养费负担协议中超出被抚养人生活费和教育费相应的必要需求的部分，对不直接抚养子女的一方没有法律约束力。
　　根据《婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”该法条未规定抚养子女的一方应当负担的必要的生活费和教育费由双方协议，而只规定了另一方应当负担的必要生活费和教育费由双方协议，这就包含了两个含义：(1)不直接抚养子女的一方支付的子女必要的生活费和教育费的一部或者全部，是由交付直接抚养子女的一方管理使用的；(2)不直接抚养子女的一方向直接抚养子女的一方交付的是子女法定的、必要的生活费和教育费。如果子女没有了对生活费和教育费的必要需求或者必要需求远达不到协议数额，由于超出部分不具备子女必要需求这一条件，则不直接抚养子女的一方就没有向直接抚养子女的一方支付的意义，所以子女必要生活费和教育费的负担协议约定的抚育费数额是以子女的必要需求存在为生效条件的，超出被抚养人生活费和教育费相应的必要需求的部分对被告孟某某没有法律约束力。
　　2、离婚协议中抚养费负担协议的相对人不是被抚养人，故离婚协议不是被抚养人要求抚养费的合同依据。被抚养人主张抚养费的法律和事实依据仍然只能是其对生活费和教育费的必要需求。
　　根据《婚姻法》第三十七条第一款的规定，离婚双方关于子女必要的生活费和教育费负担费用的多少和期限的长短的协议，不是被抚养人父母之间的债权债务协议，而是被抚养人父母对被抚养人“必要的生活费和教育费”债务的分担协议。而被抚养人不是“必要的生活费和教育费”分担协议的双方当事人，故被抚养人不是基于父母双方的抚养费分担协议而对父母享有债权，而是基于法定的 “必要的生活费和教育费”而对父母享有法定的债权，故不受父母双方协议的约束，《婚姻法》第三十七条第二款规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”也印证了法律规定的父母应当负担的生活费和教育费的数额，不是依照父母双方的协议约定，而是依照被抚养人“必要的生活费和教育费”的实际需要。
　　3、即使认为离婚双方约定的超出被抚养人“必要的生活费和教育费”的“抚育费”对子女赠予的财产，不直接抚养子女的一方也有权拒绝支付。
　　(1)不直接抚养子女的一方有权撤销赠予。《合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。” 离婚协议中支付抚育费的义务人对于拒不按承诺支付，是以实际行动表示撤销多出的部分。另，《合同法》第一百九十五条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。” 支付抚育费的义务人以家庭变故生活困难为由并提供相关证据，也可以不再履行高于子女实际合理需求的部分。
　　(2)不直接抚养子女的一方有权合理管理赠予子女的财产。《民法通则》第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”父母对子女监护的权利并不因离婚而丧失，离婚后不直接抚养子女的一方仍是子女的监护人，不直接抚养子女的一方合理管理自己赠予子女的财产是履行监护职责的具体表现形式。并且，《婚姻法》第三十六条第二款规定：“ 离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”拒绝子女的不合理需求也是履行教育职责的具体表现形式。
　　我们的这一观点最终得到了法院的认可。

　　四、开庭花絮
　　1、化险为夷
　　这是我2007年5月17日的开庭手记。
　　今日开庭，针对对方律师的法庭陈述，本律师一时激动，脱口而出：“这是说谎!”随之列举证据逻辑推理进行反驳。过程中总感“说谎”一词使用欠妥，但话出水泼，无法收回，想到旁听席上还有一年一遇的司法局官员在律所领导陪同下对本律师进行监督，心中忐忑。
　　感谢对方那位至少五十多多岁的老女律师给了我机会，她敏捷地兴奋地抓住这一难得“战机”，骤然脱离案情，对本律师发起了令人震惊地滔滔不绝地人身抨击：“一个律师竞然在法庭上说出‘说谎’这样的话来，太没素质了!这样的素质怎能当律师!我认为这样素质的人不能当律师，我怀疑对方是不是律师……”一个我本报以敬意的老律师形象突然消失，眼前浮现出一个尖酸刻薄的泼妇嘴脸。
　　是沉默?是认错?是反讥?真的感谢她刺激我本不灵活的大脑加快了运转。
　　终于辩论发言权又回到了本律师一方，在宣读书面代理词之前，我缓缓地对刚才那位我曾报以敬意的老女律师对本律师素质的抨击进行了回复：“本代理人说‘这是说谎’，是根据相关证据和合理推理做出的结论，对方律师如有异议，可以反驳。但是——在法庭上评价一个律师有没有素质，应当不是本案争议的焦点。”
　　也许我的回复没有使对方感觉到自己素质的优势，之后又几次表演，几次失态，使本律师在严肃紧张的庭辩过程中，免费观看了一场X角(剧)表演。
　　庭后问助手：“今天庭审本律师表现如何?”助手答：“你针对对方律师的人身攻击，礼貌地进行了提示，素质高下立显。”
　　2、律师是一个良心活
　　有一次我的学生去旁听我的案子，走错法庭了，听了别人的案子。回来问我：“杨老师，检察官有权熊律师吗?”
　　我说：“检察官和律师在法庭上是平等的，怎么有权熊律师呢?”
　　学生说：“今天开庭，一个女检察官把七八个律师熊的一句话都不敢说话。”
　　我问：“怎么熊的?”
　　学生说：“那个女检察官拍着桌子说：‘你们这些律师，看没看卷啊!’七八个律师一个敢吭声的都没有。”
　　我明白了——七八个律师竟然没有一个有底气说：“我认真阅过卷了，请问公诉人我说的那个地方和卷宗材料证明的事实相矛盾吗?”没有!——收了律师费，就是坐到法庭上应景啊!
　　我忽然注意到，做律师，是一个良心活。做律师先做人，凭良心做事心里才踏实啊——我希望我的学生看到的那一幕，我希望我今天讲的这个故事，对大家一个警示，而不是诱惑。

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