概要：聚众打斗罪是97年刑法傍边的一个新的罪名，是从混混罪中疏散出来的，因为立法的滞后和立法技能的不足，加上我国改良开放以来快速变革的社会近况，这些无疑给理论和司法实践带了许多的题目，继而影响到了精确治罪量刑 ，倒霉于有用的大荟萃提防犯法，本文以当前的司法实践为视角，着重切磋聚众打斗罪的几个疑难题目，并提出本身的概念以求教于各人。

　　要害字：混混罪  聚众打斗罪  疑难题目   题目的办理

　　（一）、聚众打斗罪的犯法组成和疑难题目的提出

　　聚众打斗罪作为从已往的混混罪中新解析出来的罪名，属于侵扰社会民众秩序犯法。聚众打斗罪是指聚积多人举办打斗的举动，我国现行刑法第292条对聚众打斗罪作了划定，“聚众打斗的，对主要分子和其他起劲介入的，处三年以下有期徒刑、拘役可能牵制。”一样平常以为：

　　本罪的客体是社会民众秩序，所谓社会民众秩序就是社会糊口安宁与平安的状态，它一方面由人们代代相传的风尚和伦理道德所为系，另一方面由社会中的法律等各类社会类型来掩护。聚众打斗罪从混混罪中疏散出来就浮现了它对社会民众秩序的危害，同时聚众打斗一样平常都示意为成帮结伙并行使东西具有庞大的社会危害性，倒霉于社会调和成长。

　　本罪的客观方面示意为举动人实验了聚众打斗举动，所谓聚众是指主要分子纠集世人，在统一时刻、所在聚积；所谓打斗就是值两边彼此举办进攻和殴斗。本罪常为两边行使东西但这不是须要组成要件而是一种量刑情节。

　　本罪的主体是一样平常主体，即往往年满16周岁有刑事责任手段的天然人都可以成为本罪的主体。按照刑法的划定为主要分子、起劲介入者，一样平常介入者不治罪赏罚。

　　本罪的主观方面是直接存心，创立本罪不要求举动人主观上具有不合法目标或混混念头。[1]

　　以上的概念根基上代表了大部门学者的概念，也是在理论界和司法实务界争议较少的，可是学者们照旧别离从差异的角度和组成要件提出以下概念，首要的有：

　　第一种概念以为，聚众打斗罪是指为反扑他人、争霸一方可能其他不合法目标，纠集世人成帮结伙地相互举办殴斗，粉碎民众秩序的举动。[2]

　　第二种概念以为，聚众打斗罪是指出于私仇旧恨、争霸一方或其他混混念头，聚积世人举办殴斗的举动。[3]

　　第三种概念以为，“聚众打斗罪，是指出于私仇旧恨、争霸一方或其他混混念头，聚积多人举办殴斗或明知是聚众打斗而起劲介入的举动。”[4]

　　第四种概念以为，聚众打斗罪是指聚积多人举办打斗的举动。[5]

　　第五种概念以为，聚众打斗罪是指组织、筹谋、批示他人聚众打斗可能起劲介入聚众打斗的举动。[6]

　　以上的几种概念都是从一个或几个犯法组成方面出发来阐述，都具有必然的公道性。既都必定了聚众打斗举动这一客观方面，可是对付1、是否要有混混念头？2、或是其他的目标？以及明知他人是聚众打斗而起劲介入是否构本钱罪？就存在很大的争议。另外学界对本罪的客体是简朴照旧复合客体，聚众打斗两边是否必需都是三人以上以及怎样认定主要分子和起劲介入者，聚众和打斗举动的领略和性子，本罪既遂和未遂的尺度，本罪的配合犯法题目以及本罪的转化犯（功效加重犯）等都存在很大的争议。这既和我国刑事立法技能有关，即用简朴罪状情势操纵性不强；同时也和我国的实际社会成长有关，不绝的有新的社会题目和犯法要领的呈现，从而给司法实践带了了很大的压力和狐疑，下文将对本罪进一步的分解以抛砖引玉。

　　（二）、疑难题目新探--个个击破

　　一、本罪的客体是简朴客体照旧伟大客体

　　客体是犯法组成的必备要件之一，是罪与非罪，此罪和彼罪的分界限，正确的区分和认定犯法客体至关重要。在我国刑法理论中，犯法客体是我国刑法所掩护的、为犯法举动所侵吞的社会相关[7]，社会相关是人们在配合糊口和出产中形成的人与人之间的彼此相关。

　　聚众打斗罪是从79刑法中的混混罪疏散出来的一个新的罪名，立法者把它放在了危害社会民众秩序罪中，浮现了立法者的立法意图和立法宗旨，即把聚众打斗罪的社会危害性重点放在了危害社会民众秩序。可是，有许多的学者一向以为本罪的客体是伟大客体，有人认如张彤以为本罪的客体是伟大客体，加害的是社会民众秩序和国民人身权力。[8]

　　上述两点概念都以为民众秩序是本罪的客体，其分歧在于，国民人身权力是不是本罪的加害工具。持简朴客体嗣魅者以为，聚众打斗不必然会造成对方的人身危险，因此国民人身权力并非本罪的肯定加害工具。笔者以为，这种概念显然是夹杂了犯法客体和犯法工具之间的区别。

　　所谓犯法客体是指刑法所掩护的、为犯法举动所危害的社会相关。而犯法工具是指危害举动所加害的法益的主体（人）或物质示意（物）。二者存在明明的区别，犯法工具并非在任何犯法中都受到侵害，而犯法客体纵然在犯法工具并不受到侵害的犯法中也受到了侵吞。举个例子，譬喻偷盗罪中的被盗财物并不必然受到侵害，可是国民或国度的家产权却受到了加害。 因此，我们不能由于聚众打斗不必然会造成他大家身危险就否认国民人身权力受到了加害。现实上，只要他人的人身有受到危险的也许，就可以认定国民人身权力受到了加害。

　　打斗者，肯定以进攻对方人身为须要。本罪的客观方面示意为世人聚积起来打斗，打斗两边的人身都有受到他人危险的也许，该当认定国民人身权力受到了加害，纵然世人在实验打斗之前被外力不测阻止也不破例。因此，本文拥护上述第二种概念，国民人身权力也是聚众打斗罪的客体。虽然，伟大客体有首要客体和次要客体之分，国民人身权力并非本罪的首要客体。本罪的首要客体是民众秩序，国民人身权力只是本罪的次要客体。这也是刑法将本罪布置在第6章加以划定缘故起因地址。

　　必定本罪的客体是伟大客体一方面是立法者本意的浮现，另一方面也有利于司法实践，聚众打斗作为一种恶劣的社会危害举动，不只直接威胁社会和公家的安详和不变的糊口秩序，同时也加害了他人的人身权力。立法者把本罪从79刑法中疏散出来的目标，并不是否定它所加害的社会相关就只是民众秩序而没有人身关权力这一社会相关，就如把绑架罪放在侵监犯身权力一章并不否定家产权力是次要客体一样。同时我们不能解除在聚众打斗中会伤及无辜从而加害了人身权力，反而这是常见的，因此刑法应该确定并掩护；我们也不能由于举动人是参加者而否认了他们的人权和掩护这种社会法益的也许性和须要性。 总之，本罪的客体是伟大客体，首要客体是社会民众秩序，次要客体是人身权力。

　　二、单方聚斗型是否是聚众打斗罪以及聚众的领略

　　“聚众”是刑法第292条对聚众斗欧罪划定的组成要素，因此，精确掌握其寄义，对付正确认定犯法具有重要意义。从字面上领略，“聚众”中的“聚”是纠集、召集之意；“众”指多人。中国自古以来就有“三工资众”的说法，以是，“众”应指三名以上的人。综合起来，聚众就是纠集或召集三名以上的人。可是对付一些详细的细节题目，理论上照旧存在差异的观点 ，笔者总结有以下几个题目值得思索：

　　1、“聚众”人数和范畴的领略

　　对付聚众举动，就是聚积三人以上（包罗本数），这是没有争议的，可是关于聚世人数的详细计较却有差异的领略，齐集在聚积的“世人”是否包罗纠集者本人？聚积的“世人”是否包罗一样平常介入者？聚积的“世人”是否以现实介入者为限？[9]笔者以为：

　　第一、聚积的“世人”是否包罗纠集者本人

　　有学者以为，聚积的世人不该该包罗纠集者本人在内。还有概念以为，纠集者假如呈此刻打斗现场，应包罗在聚积的世人之中，不然不包罗。笔者以为聚众打斗罪是须要的配合犯法，是聚合性犯法，个中纠集者每每是主要分子可能幕后哄骗者、组织者和犯法的提倡人。看待纠集者应该把他到聚众的人数中，按照配合犯法的一样平常理论居中犯法存在内部的分工，可是这不影响把纠集者纳入聚众的人数中。反而凭证第一种概念，打斗一方总共该当至少有四人--纠集者一人加被聚积起来的三人--才气构本钱罪，这现实上是严酷了本罪的入罪尺度，倒霉于对聚众打斗举动的冲击。因此笔者以为，因为今朝聚众打斗犯法有上升趋势，从加大刑事冲击力度的角度思量，无论纠集者是否呈此刻现场，都该当包罗在聚积的世人之中。只要打斗一方包罗纠集者在内达三人以上，就可以思量治罪。

　　第二、聚积的“世人”是否包罗一样平常介入者

　　关于聚积的“世人”是否包罗一样平常介入者？一样平常以为聚积的世人不包罗未组成犯法的一样平常介入者。可是也有学者以为聚积的世人中既有主要分子和起劲介入者，也有不属于犯法分子的一样平常介入者并且第二种概念已逐渐为理论界和实务界广泛接管。笔者对此也暗示拥护。着实第一种概念误解了配合犯法理论，也没有留意到主客观同一的根基原则；一样平常介入者在主观上有介入的存心，客观上也时时乐介入和打斗举动，应该成为聚众的“人数”范畴；另外按照配合犯法理论，不行以由于刑法不赏罚一样平常参加者就否认了一样平常参加者的配合犯法举动。并且本罪意在冲击粉碎社会民众秩序的大局限打斗举动，假如把“众”限制在主要分子和起劲介入者范畴内，显然不切合本罪的立法旨趣。举个例子，假如两边各纠集了百人举办打斗，可是两边都只有一名主要分子而没有起劲介入者。假如“众”不包罗一样平常介入者，那么该案主要分子就无法入罪，而这种大局限的打斗对社会的危害性是显而易见的。

　　第三、聚积的“世人”是否以现实介入者为限

　　在司法实践中，组织者召集的人不必然所有介入打斗，假如组织者欲召集多人，但现实上不敷3人加入。对此气象，是否定定“聚众”？笔者以为，对此不行一概而论。起首，对付主要分子，无论是否呈此刻现场，都该当计入“世人”之内。其次，假如被召集人承诺介入打斗，但因为客观缘故起因未能实时赶到现场的，也该当计入“世人”之内，由于其主观上并没有放弃犯法举动，只是因为意志以外的缘故起因而不能犯法。最后，其他气象如本身主动放弃，假如没有呈此刻现场，一样平常不应当计入“世人”之中，由于这和提防犯法的目标相契合，有利于犯法分子内部解体。

　　2、姑且聚众是否是一种聚众方法

　　聚众一样平常是事先纠集、召集，但也可所以姑且纠集、召集。对付姑且的聚众，假如存在明晰的纠集、召集举动，虽然可以认定其打斗举动系以聚众的方法实施。但对付没有明晰的纠集、召集举动的环境，则不能一概否认其属于聚众，要详细按照案件的环境并团结配合犯法理论来认定。如先前打斗者系某一非法团伙的成员，在其与他人打斗时，与其统一团伙的其他成员姑且主动参加打斗，则该当认定他们的打斗举动属聚众的方法。由于，两者同属一个非法团伙，具有配合的集体反社会的倾向和意识，他们之间在平常从事的非法运动中已经形成了相助的默契，因而不必要说话的交换就可形成聚众的意思。另外也要和一样平常民事纠纷成长过激下的“聚众”举动区别开来，其要害是两边其时的主观方面，假如没有上述的环境也一样平常不该认定为聚众举动。

　　3、单方聚众打斗型的性子界定与挑战滋事最的区别

　　起首，关于单方聚众打斗型的性子，有学者以为，聚众打斗举动是指两边或多方人数均在三人以上彼此殴打的举动。也有人以为固然构本钱罪必要存在一个打斗的相对方，但并不要求相对方的人数也到达三人以上。尚有概念以为，本罪的创立不以对方存在聚众打斗举动为须要；一方实验了聚众打斗举动的，应认定一方构本钱罪[10]

　　两边都是三人以上是典范的聚众打斗举动，这是毫无疑问的；对付单方型聚众打斗举动，就是只有一方有三人以上，而另一方不是三人以上或打斗的一方。这种环境司法实践层出不穷，对该举动的性子界定直接相关到罪与非罪。笔者以为可以从两个方面来领略：

　　其一、本罪是否是对偶性配合犯法。所谓对偶性犯法在刑法理论中也为对行性犯法[11]，指基于两人以上的相互对向举动组成的犯法。这种犯法，缺乏其一个举动就不组成犯法，如贿赂和纳贿罪就是典范的对偶性犯法。那么聚众打斗罪是对偶性犯法吗？聚众打斗是聚合性配合犯法，就是指向着统一方针的大都人的配合举动为犯法组成的犯法，刑法并没有划定为对偶性犯法，并且一方组成聚众打斗罪并不要求另一方也必需是本罪。因此，从罪刑法定原则出发，本罪不该该是对偶性犯法举动，两边都是三人以上且有打斗的存心是一样平常的气象，但不能解除其他环境。

　　其二、从主客观雷同一看，只要有打斗的存心并且三人以上聚众就应该构本钱罪，不然有违主客观雷同一的原则有放纵犯法的怀疑，与罪行相顺应原则背离，倒霉于冲击犯法和提防犯法。。由于，只要打斗两边中有一方属于聚众，其举动就具有严峻侵扰社会民众秩序的性子而须作为犯法赏罚；并且，从刑法的划定来看，在打斗运动中，只要有聚众的环境，聚众打斗罪就也许存在。实践中的打斗有两边各自聚众的，也有仅一方聚众的，不能以为仅一方聚众就没有聚众打斗罪的存在，不然，就明明违反了刑礼貌定的精力。

　　其三、从司法实践看，江苏省高级人民法院、江苏省人民查看院、江苏省公安厅2000年《关于治理聚众打斗等几类犯法案件合用法律多少题目的接头纪要》以为，“对打斗两边均有聚众打斗存心的，只要一方到达3人以上的，对两边均应认定聚众打斗。但对没有聚众打斗存心的一方，不该认定聚众打斗。” 江苏省高级人民法院、江苏省人民查看院、江苏省公安厅《关于治理涉枪涉爆、聚众打斗案件详细应用法律多少题目的意见》（2002年331号文件）连续了这一划定，“两边均有互殴的存心，打斗时一方达3人以上，一方不到3人的，对两边均可以认定为聚众打斗。”

　　其次，单方聚众打斗型与挑战滋事的区别

　　挑战滋事罪，是指肆意搬弄，无事生非，起哄生事，举办骚扰粉碎，情节恶劣的举动。单方的聚众打斗犯法和挑战滋事罪两者有一些配合点，首要是两者侵吞的客体都是民众秩序，举动方法上都示意为单方引起事端彼此打架等。但细心研究说明这两者照旧有区此外。[12]

　　（1）犯法的目标和念头差异：无论是单方可能两边的聚众打斗罪，其念头和目标是争霸一方、随心所欲、肩负他人从而粉碎民众秩序，而挑战滋事多是开心取乐、寻求精力刺激、发泄初级情趣而粉碎民众秩序。

　　（2）犯法的情势有所差异。单方的聚众打斗仅限于“聚众”情势，而挑战滋事不限于“聚众”情势，单个人也可以组成犯法。当挑战滋事的举动方法示意为彼此打架时，因为个中的一方是因无辜受打而被迫反击的，主观上无粉碎民众秩序的存心，以是只有肆意挑起事端、随意殴打他人的一刚刚气组成犯法。司法实践中有的处所将挑战滋事举动认定为单方聚众打斗举动，是不切合刑礼貌定和立法本意的。挑战滋事的犯法念头差异于聚众打斗的争霸一方，而更多地示意为寻求精力刺激，发泄初级情趣的念头。

　　（3）赏罚的工具差异。聚众打斗罪赏罚的工具是主要分子和起劲介入者；而挑战滋事罪无此要求，举动人只要实验了挑战滋事的举动，并到达了情节恶劣，即组成该罪。

　　三、“聚众举动”与“打斗举动”的领略以及本罪既遂和未遂的尺度

　　1、聚众举动与打斗举动的相关

　　关于本罪的危害举动，今朝学术概念尚未同一。有概念以为，本罪的危害举动是复合举动，一为聚众，一为打斗。还有概念以为，本罪的直接危害举动是打斗，聚众举动是该直接危害举动的犯法准备举动。[13]这两种概念的分歧在于，“聚众”举动是不是本罪的危害举动？

　　（1）否认说，以为聚众不是聚众打斗罪的实施举动，而仅是“打斗”的一种情势。[14]刑法固然将本罪的罪状表述为“聚众打斗”，但不宜将聚众领略为与打斗一样，系本罪的实施举动。由于：

　　其一，刑法仅将聚众打斗的举动划定为独立的犯法，而未将非聚众情势的打斗举动划定为独立犯法，从这种环境的立法精力上看，无外乎是聚众打斗因为打斗的人数多、局限大，因而其对社会民众秩序危害已到达要作为犯法予以严肃惩办的水平。除此之外，生怕无法表明刑法对打斗区分环境作差异处理赏罚的来由。以是，刑法第292条划定的“聚众”的夸大的仅仅是打斗的情势，而不是把聚众作为犯法的实施举动。

　　其二，从聚众举动的成果上来讲，它仅是为以聚众的情势实施打斗而作筹备的运动，这种纠集、召集世人的运动尚不会对民众秩序造成实际的直接侵害，因而属于准备犯法的性子。

　　（2）必定说，以为聚众举动是实施举动。[15]

　　该概念从聚众犯法理论出发，在区分了任一和须要的配合犯法的条件下，以为聚众犯法的举动包罗组织、筹谋、批示、煽惑、实验、介入举动。在恣意的配合犯法中，组织、批示举动组成组织犯，筹谋举动组成准备犯，煽惑举动一样平常组成唆使犯，实验举动组成实施犯，介入举动一样平常组成辅佐犯可能实施犯。个中组织、筹谋、批示、煽惑、介入都不是实施举动。可是，因为聚众犯法是由刑法分则明文划定的，是须要的配合犯法，因此，聚众犯法中的组织、筹谋、批示、煽惑、实验、介入举动都是实施举动，这种聚众犯法的组织、筹谋、批示、煽惑、介入举动不长短实施举动的组织、筹谋、批示、煽惑、介入举动。

　　其它尚有人从危害举动、实施举动、准备举动三者出发阐述聚众举动是实施举动。[16]以为危害举动包罗实施举动，详细浮现为刑法分则中的详细犯法的客观方面； 所谓准备举动就是为犯法的实施和完成缔造便利前提的举动，准备举动和实施举动在犯法成长进程中前后相继、细密相连，二者的接洽在于准备举动的浸染是为实施举动缔造便利前提。就刑法第292条同时划定了“聚众”和“打斗”，因此“聚众”举动与“打斗”举动都是本罪的实施举动。尽量从性子上看，“聚众”举动的目标在于“打斗”，可是鉴于准备举动在刑法中有特定寄义，将“聚众”举动界定为准备举动有失严谨。

　　笔者以为上述概念正好提出理论和实务界的核心和难点题目之地址，必定和否认的概念都有本身必然的公道性，都有响应的刑法理论和现实判例作为驻足点，具有很大的参考性。可是笔者以为否认说更有公道性，切合一样平常的刑法理论，即以为聚众举动不是实施举动，而是准备举动或打斗的帮助举动，来由有以下几个：

　　第一、本罪不是即时犯。所谓即时犯有成为流动犯，是指凭证刑礼貌定，举动人一着手实施举动即告犯法完成和完全切合组成要件，从而组成犯法的既遂。[17]流动犯大抵分为本来为准备性子的犯法，如介入可怕组织犯法；尚有一种是唆使性子的犯法的犯法组成，如煽惑民族复仇、民族小看罪。而按照罪刑法定原则，聚众打斗罪并未被刑礼貌定为即时犯，因此不宜把聚众举动认定为实施举动，不然有悖于刑法理论，浮现了重型的头脑，与刑法的谦抑行不符，违反了轻刑化和无罪化的期间潮水。

　　第二、刑法表明不该该离开立法本意。刑法的表明就是对刑礼貌范的寄义举办表明，有一种分类就是客观和主观表明要领。笔者以为刑法的表明应该驻足于立法者的本意，而不该该私自离开刑礼貌范，这即与罪刑法定斗嘴，也导致了法治的不同一。按照否认说的立法本意揣度的概念，笔者以为契合了立法的本意，具有很大的参考性和操纵性，故笔者采之。

　　第三、 为本罪的未遂（广义，包罗中止）提供刑法空间。假如按照必定说的概念，那么只要有聚众的举动就既遂，从而在聚众之后就不存在犯法未遂的刑法空间，这是很不公道的。这与现实不切合，扼杀了犯法分子放弃犯法的也许性，排斥了打斗举动应有的刑法代价和立法成果以及司法指导浸染，是不行取的。

　　2、本罪既遂和未遂的尺度

　　关于聚众打斗罪是否存在未遂形态、准备状态以及本罪的既遂尺度是聚众照旧打斗举动完成，何时为已经着手实验犯法等，争议很大。[18]

　　有的概念以为，聚众打斗罪是举动犯，聚众打斗罪的法定犯法举动由聚众和打斗两个举动组成，当举动人在聚众打斗的存心下着手实验聚众举动时，就已经开始着手实验法定的犯法举动，只有完成了聚众举动并着手实施打斗举动时，才组成聚众打斗罪的既遂，假如仅仅实验了聚众举动就因意志以外缘故起因而终止，应属于犯法未遂。

　　有的概念以为，聚众打斗罪是流动犯，在聚众打斗罪中，聚众举动不是该罪的实施举动，只有打斗举动才是本罪的实施举动。因为打斗举动一经实验即会对社会民众秩序造成直接的严峻的侵害，因此，举动人一经着手实验该举动，即组成既遂。这样，在本罪中，也就不行能存在未遂的遏制形态。同时，因为聚众举动是打斗举动的准备举动，因此，在打斗举动实施之前假如举动人事先实施了聚众举动，在该举动实施的进程中，可以存在犯法的准备形态和中止形态。

　　笔者以为在此有须要起首区分举动犯和流动犯。举动犯，是指只要实验了刑法分则划定的某种根基组成要件举动就为既遂，而无须产生特定的犯法功效或有该犯法功效产生的法定伤害的犯法范例。流动犯，一样平常是指以着手实施刑法分则条文划定的某种详细犯法的实施举动作为犯法组成须要前提的犯法。流动犯差异于举动犯，由于举动犯只有当实施举动到达必然水平常，才过渡到既遂状态。通过对上述观念的较量以及上文关于聚众举动和打斗举动的相关阐述，从聚众打斗罪的举动特性和对犯法客体加害的环境来看：聚众打斗罪不是流动犯，而该当是举动犯； 即聚众打斗举动中打斗举动是实施举动，而聚众举动是聚众打斗罪客观方面的必备举动，是一种准备举动和帮助举动。详细而言，笔者以为：

　　1、区别犯法准备举动和准备犯以及准备犯法形态。准备举动和准备犯以及准备犯法形态是几个差异的观念，着实上述两种概念在一种水平夹杂了几者。所谓犯法准备或举动是为了犯法，筹备器材，缔造前提；所谓犯法准备形态是存心犯法进程中未完成犯法的一种遏制形态，是举动工资实验犯法而开始缔造前提的举动，因为举动人意志以外的缘故起因而未能着手犯法实施举动的犯法遏制形态；所谓准备犯是犯法遏制形态特有的观念，是准备犯法遏制后的称呼。[19]

　　2、怎样领略本罪是举动犯。本罪是举动犯，在适才的阐述中已经提到，即聚众举动是准备性子的举动，是打斗的一种法定情势，而不是实施举动。因此要分时刻阶段和犯法举办水平接头本罪的遏制形态：对付已经打斗的聚众举动应该既遂，不存在未遂的也许性；对付在为打斗而聚众的进程中，可以存在犯法准备和犯法中止状态，不存在未遂形态。

　　四、对主要分子、起劲介入者的认定

　　1、主要分子的认定。刑法第97条划定，“主要分子，是指在犯法团体可能聚众犯法中起组织、筹谋、批示浸染的犯法分子。”

　　就本罪而言，因为本罪是须要的配合犯法，主要分子是必然存在的，是必备的犯法主体。而从第292条的立法精力来看，“聚众”是本罪创立的必备前提，没有组织者的纠集举动就不行能“聚众”，没有“聚众”就不创立聚众打斗罪。只要存在“聚众”，就必定存在主要分子。因此，本罪必定存在主要分子。

　　主要分子通过组织、筹谋、批示其他的犯法成员，进而聚众打斗。可是主要分子不必然在犯法现场，也不必然就是只有一个主要分子。如上文的阐述，纵然主要分子不在现场也可以认定为，由于作为聚众性配合犯法之间存在内部的分工并没有要求主要分子是一人或必需是实施犯，因此：（1）组织者将世人聚众后不到现场亲身介入打斗；（2）筹谋者只认真拟定打斗打算，本人不介入打斗，打斗打算交由他人执行；（3）批示者潜伏幕后操作发家的当代通信器材批示现场打斗。此时，该组织者、筹谋者和批示者都应该认定为主要分子。[20]

　　2、起劲介入者的认定。 刑法并未对聚众犯法的起劲介入者做出界定，这导致实务界对起劲介入者的认定难以形成同一的尺度。有学者以为，起劲介入者是指主动侵扰社会秩序并起首要浸染的人。尚有概念以为，起劲介入者一样平常是指主动介入聚众打斗并在打斗中施展重要浸染，可能在打斗中致人死亡、致人重伤者。司法实践中也有概念以为，起劲介入者是指在聚众打斗中施展首要浸染可能在打斗中直接致死、致伤他人者。

　　这几种概念根基上是从犯法分子的主观恶性、起劲立场和客观上的危害举动所到达的水平以及在配合犯法中的浸染来认定的，具有可采性。笔者以为因为我国刑法没有明晰怎样认定起劲介入者的认定尺度，在这种环境下应该从主客观方面来认定更为科学，同时参考在配合犯法中的浸染和职位，综合说明和考查。既夸大举动人对介入聚众打斗运动所具有的主动、热心的立场和主观恶性。还该当思量举动人的参加水平及举动效果。

　　笔者以为，“起劲介入者”是指明知是聚众打斗运动而起劲主动参加的人可能在打斗中造成严峻效果的人。 具备下列气象可以认定为“起劲介入者”：（1）主动要求介入聚众打斗运动的；（2）经主要分子要求介入，欣然应许并主动出经营策的；（3）主动提供打斗东西的；（4）在“聚众”阶段，起劲辅佐主要分子接洽纠集打斗职员，或同对方约定打斗时刻和所在的；（5）在“打斗”阶段造成严峻效果（不包罗导致他人死亡或重伤）；（6）主动提供交通器材大局限接送聚众打斗职员的。[21]

　　3、一样平常介入者的认定。按照刑法第292条的精力，主要分子和起劲介入者才组成聚众打斗罪，一样平常介入者不组成。可是怎样认定“一样平常介入者”，鲜见接头。笔者以为，和“起劲介入者”一样，对付“一样平常介入者”的认定也该当从举动人在聚众打斗中的参加水平、主观恶性以及举动效果三个方面综合思量。与“起劲介入者”对比，“一样平常介入者”的参加水平较量低，主观方面也没有前者“主动”和“热心”，客观上也未造成异常严峻的效果。一样平常的，假如举动人被迫参加打斗，没有造成他人危险的可能碍于哥们义气到现场助威但没有实验打斗举动的，该当认定为“一样平常介入者”。

　　五、聚众打斗罪的转化题目

　　刑法第二百九十二条第二款划定：“聚众打斗致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、二百三十二条划定治罪赏罚”。刑法理论界一样平常以为这是一种最为典范的转化犯立律例。所谓转化犯，是指由法律出格划定的，某一犯法在必然前提下转化成另一种更为严峻的犯法，而且响应依照后一种犯法治罪量刑的犯法。是差异于功效加重犯，对付理论和实务界以为本款应该是功效加重犯的说法，笔者以为是有欠公道的。

　　所谓功效加重犯是指举动人基于一个犯法存心，实验一个犯法举动，在创立平凡犯法组成的基本上，因为举动造成了超出平凡犯法组成的法定功效，刑礼貌定对其加重赏罚的犯法形态。如因逃逸致人死亡的交通惹祸举动，对人体康健造成严峻危害的出产、贩卖假药举动，致人重伤、死亡的掳掠或强奸举动等等，均为功效加重犯。转化犯与功效加重犯差异的是：前者是实质的数罪而法定为一罪，后者是情势的数罪而实质的一罪；前者中本罪与转化罪虽共有某些组成要件要素但罪质完全差异，后者中加重功效不影响犯法组成的性子，犯法举动的罪质不因加重功效的呈现而改变，如致人重伤、死亡的掳掠和未致人重伤、死亡的掳掠即平凡的掳掠罪犯法组成性子并无质的区别（都是掳掠罪），只是在切条约一犯法组成的基本上要素差异进而影响到罪责之轻重。[22]

　　以是在聚众打斗中致人死亡和重伤的应该以转化犯处理赏罚，是差异于聚众打斗罪的新的罪名。因此，聚众打斗致人重伤、死亡的，依照刑法的划定以存心危险罪、存心杀人罪治罪赏罚，这在法律上是无疑义的。可是聚众打斗中一旦产生致人重伤、死亡的功效，是不是全部介入聚众打斗的均按存心危险罪或存心杀人罪治罪赏罚呢？

　　其拭魅这是有关配合犯法的责任包袱题目，本罪是须要的配合犯法，只有主要分子和起劲介入者在主观和客观上同等就应该定雷同的罪名；在主观上有配合的打斗存心，在客观上实验了配合的打斗举动。对付实施犯过限和差异的犯法存心内容的就不该该定位存心杀人和存心危险罪而要分环境而定，[23]详细有：

　　第一、在聚众打斗中，主要分子自己就是直接致人重伤可能死亡的实验者的，对主要分子按聚众打斗罪的转化犯处理赏罚，以存心危险罪可能存心杀人罪治罪量刑，对其他起劲介入者则按聚众打斗罪治罪量刑；

　　第二、在聚众打斗中，主要分子明晰暗示禁绝携带足甚至人重伤可能死亡的东西的，其他起劲介入者也未行使直接致人重伤可能死亡的东西而致人重伤可能死亡的，对直接致人重伤可能死亡的实验者按聚众打斗罪的转化犯处理赏罚，以存心危险罪可能存心杀人罪治罪量刑，对主要分子和其他起劲介入者则按聚众打斗罪治罪量刑；

　　第三、在聚众打斗中，主要分子“组织的存心”不明晰，介入聚众打斗时介入者都未携带足甚至人重伤可能死亡的东西的，其他起劲介入者在聚众打斗现场姑且探求足甚至人重伤可能死亡的东西致人重伤可能死亡的，对直接致人重伤可能死亡的实验者，按聚众打斗的转化犯处理赏罚，以存心危险罪可能存心杀人罪治罪量刑，对主要分子和其他起劲介入者则按聚众打斗罪治罪量刑；

　　第四、在聚众打斗中，固然有人携带了足甚至人重伤可能死亡的东西而其他介入者包罗主要分子均不知道，而在聚众打斗中该携带者直接致人重伤可能死亡的，对直接致人重伤可能死亡的实验者，按聚众打斗的转化犯处理赏罚，对主要分子和其他起劲介入者则按聚众打斗罪治罪量刑；

　　第五、对主要分子“组织的存心”较为归纳综合，可是其明知其他起劲介入者携带了足甚至人重伤可能死亡的东西而如故决意“组织”他人举办聚众打斗，无论其本身是否直接致人重伤可能死亡，对主要分子和直接致人重伤可能死亡的实验者均要按聚众打斗的转化犯处理赏罚，其他未实验致人重伤可能死亡的起劲介入者则按聚众打斗罪治罪量刑。

　　第六、在聚众打斗中，主要分子“组织的存心”较为归纳综合，直接致人重伤可能死亡的实验者无法确定，对主要分子按聚众打斗的转化犯处理赏罚，以存心危险罪可能存心杀人罪治罪量刑，对其他起劲介入者则按聚众打斗罪治罪量刑。[24]

　　结语：聚众打斗罪是一个很伟大的罪名，笔者的切磋或者还没有真正地发明题目并办理题目。可是，综合一些本罪的疑点和难点题目，并有针对性的说明白一些概念，同时提出了本身的办理方案，以但愿有助于聚众打斗罪的司法认定。

　　参考资料：

　　[1]拜见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出书社、高档教诲出书社2005年版，第598-599页；
　　[2] 拜见赵秉志主编：《刑事疑难题目司法对策》，吉林人民出书社1999年版，第1751页；
　　[3]拜见陈兴良主编：《新旧刑法较量研究》，中国公安大学出书社1998年版，第346页；
　　[4] 李希惠主编：《挫折社会解决秩序罪新论》，武汉大学出书社2001年版，第117页。
　　[5]拜见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出书社2000年版，第334页；
　　[6]拜见曹子丹主编：《中华人民共和国刑法表明》，中国当局大学出书社1997年版，第273页。
　　[7]拜见[1]，第56页；
　　[8]拜见张彤：《论聚众打斗罪》，载《浙江工业大学学报》2002年第3期。
　　[9]拜见林强：怎样领略聚众打斗罪中的 “聚众”( 笔者根基认同他的概念)；
　　[10]拜见《聚众打斗罪多少实务题目研讨 》，刘志伟《法制日报》2003年12月4日第10版；另见《聚众打斗罪诸题目探析》，张峰，人民法院网；
　　[11]拜见拜见拜见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出书社、高档教诲出书社2005年版，第179页；
　　[12]拜见《聚众打斗罪在司法实务中的多少题目切磋 》，作者如东县人民法院王新兵、陈楚新 ，人民法院网；
　　[13]拜见《试析聚众打斗罪的观念及其根基犯法组成》，作者周易然 ，人民法院网；
　　[14]拜见《聚众打斗罪多少实务题目研讨 》，刘志伟《法制日报》2003年12月4日第10版；
　　[15]拜见《聚众犯法客观方面》，作者李宇先 ，见《人民法院报》2003年；
　　[16]拜见《试析聚众打斗罪的观念及其根基犯法组成》，作者周易然 ，   人民法院网；
　　[17]拜见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出书社、高档教诲出书社2005年版，第158页；
　　[18]拜见《浅谈聚众打斗罪的未完成形态》，作者雷杰、肖中伟，公理网
　　[19]拜见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出书社、高档教诲出书社2005年版，第159-161页；
　　[20]拜见《试析聚众打斗罪的观念及其根基犯法组成》，作者周易然 ，   人民法院网；   另见《对聚众打斗罪合用题目之探讨》，王海霞，人民法院网；
　　[21]拜见《试析聚众打斗罪的观念及其根基犯法组成》，作者周易然 ，   人民法院网；
　　[22]拜见《论转化犯》，肖中华，《浙江社会科学》2000年第3期；
　　[23]拜见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出书社、高档教诲出书社2005年版，第177-178页；
　　[24]拜见《浅谈聚众打斗罪的转化犯》，李宇先。