按照刑法第二百九十二条第二款的划定，聚众打斗，致人重伤、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的划定治罪赏罚。关于此条划定的“致人重伤、死亡”转化的性子，理论界及司法实践中均存在争议。

      有概念以为，刑法第二百九十二条第二款属于法律拟制，纵然没有危险、杀人存心，也应认定为存心危险罪、存心杀人罪。10）由于“打斗”一词明明不包括杀人的气象（是否包括重伤的存心还值得研究），换言之，既然是聚众打斗，主观上便没有杀人的存心，客观上也不得是杀人的举动。假如举动人具有杀人的存心与举动，就应直接合用刑法二百三十二条，刑法第二百九十二条第二款就完全没有配置的须要，就该条款的文言，明明属于法律拟制的表述。11） 该概念继而以为，毕竟属于存心杀人照旧存心危险视最终产生的伤亡功效而定，发存亡亡的功效则转化为存心杀人，反之则转化为存心危险。

      另一种概念则以为，聚众打斗致人重伤、死亡的，只要以存心杀人罪、存心危险罪认定，就必需切合上述两罪各自的犯法组成要件，不能简朴地以功效治罪。举动人具有杀人存心，实验了杀人的举动，纵然仅造成被害人重伤的，也可以存心杀人罪治罪赏罚；举动人仅具有危险存心，造成被害人死亡的，也应凭证存心危险(致人死亡)罪治罪赏罚。12）

      （二）本文概念

      本文以为，聚众打斗的“致人重伤、致人死亡”不属于法律拟制而是留意划定，即该当团结案件详细举动人的主观心态、客观举动等对举动性子加以判定，而非简朴地以伤亡功效论。

      1．法律拟制与留意划定的区别

      在评论该题目之前，应厘清法律拟制与留意划定的区别。法律拟制是法律上出于合法公道目标，为了应对社会糊口的急剧变革，而在法律无据、法官又不能拒绝案件审理的环境下，仿照原有法律情势，把现实并不存在的某种究竟或环境确以为真实存在的一种法律缔造要领。13）留意划定，指在刑法中对某一题目已作出平凡划定的环境下，对个中某些气象，为停止司法职员忽略，或为了做到罚当其罪，而出格列出，提示司法职员予以留意的划定。14）

      简言之，若聚众打斗的“致人重伤、致人死亡”为法律拟制性规按时，则只要在聚众打斗的进程中产生伤亡功效，则举动性子直接、无前提地转化为存心危险或存心杀人；若为留意划定，则仍需团结举动人的主客观两方面加以判定其举动是否转化。

      2．本文以为该条款为留意划定的来由

      起首，将该条款领略为法律拟制违反我国刑法犯法组成理论中关于“主客观相同等 ”的根基理论。我国刑法的根基理论是犯法组成学说，即判定举动人举动是否有罪、所犯何罪需考量四个方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。因而，所谓存心危险、存心杀人，即即是作为转化后的罪名也该当具备危险、杀人的主观心态。假如在聚众打斗的犯法进程中产生伤亡时，完全不思量举动人的主观心态，完全以现实产生的功效定性举动的性子则无异于客观归咎，严峻违反我国刑法的根基理论。

      其次，恣意扩大法律拟制的合用范畴背离我国刑法原则中的谦抑性原则。跟着社会经济、人类文明的高度成长，刑法的谦抑性原则这一代价观逐渐获得学者、立法者的重视和建议。人们越来越理性地熟悉到，维护社会的安宁和连合，不只依赖刑法冲击犯法“严”的一面，更应该施展其以工资本“宽”的一面。详细到聚众打斗罪中的这一转化划定的性子，若恣意泛化法律拟制的合用范畴，而将其认定是法律拟制条款，则面对着法定刑由原本聚众打斗罪中的最高刑为十年有期徒刑骤升至存心危险、存心杀人罪中最高刑的极刑。针对聚众打斗罪中犯法主体年青化的特点，这种不问主观心态的法定刑晋升无疑是不恰当的，这种概念不只与我国宽严相济的刑事政策相违反，更使刑法的谦抑性原则这一当代刑法学上的代价观无从浮现。

      再次，聚众打斗转化为存心危险照旧存心杀人应依据举动人的主观心态和客观举动等确定，而非依照现实产生的危害功效而简朴地对应危险或杀人的罪名。简言之，假如举动人是以危险的存心继而实验了致死举动，即便产生了死亡功效，其举动也应定性为存心危险罪；反之，举动人是以杀人的存心实验了犯法举动，即便只产生了重伤的功效，其举动也应定性为存心杀人罪。至于举动人主观存心及着实施举动性子的判定，在司法实践中应严酷依据详细案件的证据综合认定。

      三、聚众打斗罪中附带民事诉讼抵偿主体的范畴

      今朝我国刑法及相干法律礼貌中关于刑事附带民事诉讼的划定甚少，且多为指导性、原则性划定，乃至理论界关于附带民事诉讼的性子自己就尚未形成通说，更何谈聚众打斗罪中的诉讼抵偿主体题目。但跟着聚众打斗罪及其附带民事诉讼案件数目的日益增多，若各个法院无法在司法实践中告竣共鸣，以做到罚当其罪、同罪同罚，必将影响司法的势力巨子性，恐倒霉于化解社会抵牾、维护社会调和不变。

      囿于篇幅，本文将出力接头相干司法实践中常常触及的两个题目，即聚众打斗的一方对付另一方是否是有权力要求附带民事抵偿；本方的聚众打斗举动人之间是否是附带民事诉讼抵偿主体。其拭魅这两个题目的实质是关于聚众打斗犯法中附带民事诉讼抵偿主体差异层面的题目，即外部抵偿题目和内部抵偿题目。本文将对其一一说明，试就这两个题目得出切合立法本义分身司法实际的结论。

      （一）聚众打斗外部抵偿题目