审时度势：对现行《民事诉讼法》修订之思索

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【问题】审时度势：对现行《民事诉讼法》修订之思索

　　【作者】蔡彦敏/张ｊùｎ＠①

　　【作者简介】蔡彦敏中山大学法学院传授，中国人民大学法学院博士后研究职员。张ｊùｎ＠①中山大学法学院诉讼法学专业研究生。

　　【择要题】立法研究

　　【正文】

　　媒介

　　现行《民事诉讼法》来自于1982年的《民事诉讼法（试行）》，自1991年开始实验，至今已走过11个春秋。假如以10年阁下为一个周期来审阅和检修立法的得失，那么此刻即是一个适当的时期来对现行《民事诉讼法》的制度结构和运作实验举办梳理。然而，今朝学界不少学者忙着对民事证据法和执行法的草拟，司法构造内部则专注于民事审讯方法改良和为敦促改良而拟定一些急需的司法表明和内部法则。作为民事诉讼制度根本的现行《民事诉讼法》却在改良必要的时辰可能作为靶子接管指责，可能忍受公开的漠视。诚然，现行《民事诉讼法》从整体制度计划到详细条文划定可以说都存在缺陷。然而，其作为一部民事诉讼制度的根基法律，无论何人皆不能因其不敷而弃之掉臂。本文拟通过对现行《民事诉讼法》立法配景的回首，审时度势，说明其今朝所面对的挑衅和阻力，并在对现时修改《民事诉讼法》举办利弊权衡的基本上提出可选路径，以期引起立法、司法和学界对付《民事诉讼法》修改题目的存眷和重视。

　　一、1991年的《民事诉讼法》

　　当前，民事诉讼制度的改良在司法构造内部正大张旗鼓地举办，学界的存眷水平也是一连而热烈。那么《民事诉讼法》毕竟在民事诉讼制度改良中饰演了什么样的脚色？齐树洁传授等指出：“中国的民事审讯方法改良现实上是遵循着这样一种进路：以1991年《民事诉讼法》的拟定为先导，开始举办民事审讯方法改良的试点，改良处于试探的阶段……”（注：齐树洁、王建源：《民事司法改良：一个较量法的考查》，《中外法学》2000年第6期。）若是这段引文判定正确，好像可以说是意味着现行《民事诉讼法》的拟定是随后举办的一系列民事制度改良的出发点。

　　现行《民事诉讼法》的拟定有其特定的汗青配景和考量。中国社会布局在已往的10余年中变革之强烈在现行《民事诉讼法》拟定之时是难以精确猜测的。因此，本日我们往后视的姿态，回首现行法拟定其时所处的配景和所面对的选择，以此刻的领略加以归纳和总结，不必然能精确体察到立法者其时所作的各种思虑和权衡，但这样的考查进程对付审阅现行《民事诉讼法》所走过的旅程或者也不无禅益：

　　第一，《民事诉讼法（试行）》从1982年开始施行，到1991年也实验了近10年，此间所得到的实践履历必要以法律的情势加以牢靠，同时，实践中提出的一些题目也亟需修改试行法以予调解。从某种角度上讲，1982年的《民事诉讼法（试行）》在政治上的意义大概要大于其在法律上的意义。1982年前后是国度实施改良开放和把事变中心转移到经济建树的转折性阶段。在此时期，国度延续颁布了一系列根基法律。这些法律的颁布好像明示了国度以法律来部门或逐渐代替政策或行为的刻意，既有助于加强公众的信念，亦为日后的经济成长所必须。可是，在此之前的大难中，本来就基本短缺的民事司法已经被摧毁，学术研究也处于停滞状态，这注定了在短短两三年间就出台的《民事诉讼法（试行）》的天赋不敷。而1991年前后则是国度经济逐渐从打算经济和有打算的商品经济迈向市场经济的重要过渡和转型时期，也是对前一阶段政治经济成长的总结和进一步试探的开始，《民事诉讼法（试行）》中所遵行的强权柄主义诉讼模式（注：此处行使“强权柄主义诉讼模式”，目标是为了区别于现行《民事诉讼法》中所浮现的诉讼模式。本文作者差异意现行诉讼模式是当事人主义的诉讼模式，可能是当事人主义与权柄主义的殽杂，由于在现行民事诉讼架构之下，当事人所享有的措施性自治权利异常有限，辩说原则也得不到充实保障。以是现行的民事诉讼模式仍只能是权柄主义的，与82年《民事诉讼法（试行）》中的诉讼模式只是水平上的区别。）逐渐浮现出与社会实践和社会成长必要的不和谐，民事案件的大幅增进也发生了更新民事诉讼法的动力。在试行法施行的10年间，不少的重要民究竟体立法如《民法通则》等延续颁行，这使得客观上必要民事诉讼措施响应地作出修改。同时，这10年也是民事诉讼法学规复的时期。跟着对民事诉讼制度研究的成长，法理上也提出对《民事诉讼法（试行）》作出修改的要求。经济的成长、诉讼履历的总结和学理研究的敦促，为《民事诉讼法（试行）》的修改缔造了须要的前提。

　　第二，对一部民事诉讼制度的法律而不可是一些试行性法则的需求，促成了现行《民事诉讼法》的拟定和颁布。作为试行性法则的1982年《民事诉讼法（试行）》在

123456789立、开放和服从的制度性要素和以合理为焦点的理性主义取向。（注：程竹汝：《司法改良与政治成长》，中国社会科学出书社2001年版，第44页。）只有司法维持其独立的职位，才气与立法和行政保持布局上的均衡。司法必需保持开放，才气为市民权力提供全面的掩护和对国度权利形成制约，并得以按照社会的变革不绝更新自我。然而，今朝的司法布局还远远未到达这种布局性要求。司法随处受制于行政，司法布局有着明明的行政化倾向，但司法却不能对行政形成有用的制约。司法布局的滞后性与其所应包袱的社会责任的求助相关，也使司法布局内部发生改良的必要。

　　简言之，社会与国度的双重压力迫使司法构造不绝举办自身调解以迎合各方的必要。司法布局在整个社会布局产生变迁之时所感觉的内涵张力也使司法布局必需作出响应的调适。正如学者指出的，“在社会厘革时期，一个自治的职业化的司法构造可以成为改良中各类抵牾的调理器，起到缓冲社会动荡的浸染。”（注：章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调解（上）》，《中王法学》2000年第2期，第57页。）而司法构造的职能首要是通过详细的个案诉讼来实现，因此详细诉讼所依靠的诉讼制度异常直接地体验着这种调解的必要。

　　我百姓事审讯方法的改良是从上世纪80年月末开始并逐渐睁开和一连推进的。回首改良的历程，不难发明，民事司法改良初期首要示意为举证责任制度改良，继而是强化以果真审讯为中心的庭审成果。但上述法子在深入推进进程中受到了来自其他制度的阻力，于是提出了对司法实践中“审而不判，判而不审”的质疑以及对付制度改良深层制肘身分举办思索。景汉朝法官把改良的历程归纳为“夸大当事人举证责任－庭审方法改良－审讯方法改良－审讯制度改良－诉讼制度改良－司法制度改良”。（注：景汉朝、卢子娟：《经济审讯方法改良多少题目研究》，载于《法学研究》1997年第5期，第3页。）而黄松有法官则指出，“审讯方法改良征象上反应的是审讯操纵规程上的变革，但实质上蕴涵着审讯权的运作体制题目。”（注：黄松有：《渐进与过渡：民事审讯方法改良的冷思索》，载于《当代法学》2000年第4期，第20页。）

　　假如把民事诉讼制度的改良必要和现行《民事诉讼法》接洽起来，因为1991年颁行的现行《民事诉讼法》更首要的是在总结民事诉讼试行法的基本上而拟定，相对试行法无疑是有了长足的前进。但该法事实是在审讯方法改良之初就已拟定，诉讼实务中的审讯方法改良尚无几多乐成履历可以总结以供参考，乃至对这一身分的考量都异常有限。该法颁布后的第二年，我国就开始了向社会主义市场经济转轨变型，这又使得法律制按时的社会和参考配景与法律拟定和实验后的社会宏观情形产生了庞大的变革。后者抉择了现行《民事诉讼法》自颁行时起就不行停止的具有着比一样平常法律更大的范围性和滞后性，并且时刻愈久，社会厘革愈大，这种范围性和滞后性愈凸显。基于社会客观必要和法院表里部压力而睁开的民事审讯方法改良却没有、也不行能停滞以待立法修改，并且还逐渐走向整体上的、布局上的改良与调解，并发动了民事司法制度的改良。

　　但须留意的是，民事诉讼制度改良中碰着的各种题目并不皆是因为《民事诉讼法》自己存在题目而引起。顾培东老师曾把在民事诉讼制度改良进程所面对的束缚性前提归纳为：现行法律的规制、意识形态的影响、权利调解中的位势失衡和改良本钱的匮乏。（注：顾培东：《中国司法改良的宏观思索》，载于《法学研究》2000年第3期，第14页。）处理赏罚《民事诉讼法》修改与民事司法改良的相关，必需厘清民事诉讼制度改良历程中的题目有几多以及在何种水平上与《民事诉讼法》直接相干。

　　起首，从民事审讯方法改良的客体来看，前面四个阶段－－夸大当事人举证责任、庭审方法改良、审讯方法改良和审讯制度改良－－好像都可以说是与《民事诉讼法》直接相干。然而，假如把《民事诉讼法》中的划定、实践中的作法和改良法子对较量，大概还会有差异的结论：

　　第一，针对当事人缺乏举证意识而使法院不得不淹灭大量的时刻与资源来观测取证这一点，法院最早睁开的就是举证责任的改良。举证责任改良与其后夸大质证与果真审讯的改良又有着内涵的逻辑。“举证责任的夸大给整个措施进程带来的第一个影响就是在证据的检察方法、尤其是质证的方法上所引起的改变。……有当事人两边出庭、凭证必然的次序和情势举办证据检察以及就证据和事拭魅睁开辩说的果真审讯或庭审，就开始变为整个审讯进程的要害环节。”（注：王亚新：《论民事、经济审讯方法改良》，载于王亚新：《社会厘革中的民事诉讼》，中王法制出书社2001年版，第89页。）然而，把《民事诉讼法》和关于举证改良的法子对较量，《民事诉讼法》第64条划定：“当事人对本身提出的主张，有责任提供证据。”而作为一个阶段的民事审讯方法改良成就的浮现的

123456789《最高人民法院关于民事经济审讯方法改良题目的多少划定》，个中对当事人举证的划定实质上并无改变，只是增进了负举证责任的当事人在法院无法网络到证据时须包袱举证不能的效果。（注：《最高人民法院关于民事经济审讯方法改良题目的多少划定》第一、二、三条。）法院并没有实质性的制度更新来敦促当事人推行举证责任。（注：文章此处临时不接头法院是否，可能应否有权举办诉讼制度的更新，由于此处只是作一种现实结果的较量。并且，文章的第三部门将会对法院自觉的制度创新举动举办接头。）最高人民法院最新颁布实验的《关于民事诉讼证据法则的多少划定》，现实上亦可看作是对付《民事诉讼法》第64条划定的细化。可见，当事人在举证上过度依靠法院，可能说法院过多地利用网络证据的权利，更首要的好像是一种自打算经济以来养成的司法风俗，而并非源自《民事诉讼法》自己的缺陷。我百姓事审讯深受“马锡五审讯方法”的影响，以息事宁工资取向，法院不是一个守护权力的构造，也不是一个具有法律专业化常识的机构。（注：强世功：《法律移植、民众规模与正当性－－国度转型中的法律（1840～1980年）》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出书社2001版，第126页。）法院的平凡化使在诉讼措施中无法奉行本身责任，法院（法官）也不行能是与两边当事人保持间隔，以傍观者的立场来听讼和裁判。这现实上使《民事诉讼法》的划定被持久以来的司法风俗和司法意识排斥。

　　第二，从审讯方法来看，受到最多品评同时也是改良矛头所指向的，庭长、院长对案件的审批制度以及审讯委员会的审讯最终抉择权，也不是《民事诉讼法》中明文划定的制度，而是因为法院行政职能与审讯职能混同才形成的司法老例。关于审批制，无论在《民事诉讼法》照旧《法官法》都找不到审批这一制度配置。然而，相反的是《最高人民法院关于民事经济审讯方法改良题目的多少划定》却将实践操纵中的审批制度化。（注：《最高人民法院关于民事经济审讯方法改良题目的多少划定》第32、33条都很是明晰地认可了院长批案和审讯委员会裁案的做法。）关于审讯委员会的裁判权题目，《民事诉讼法》壹贝偾在审讯监视措施中划定审讯委员会有权接头抉择某案件是否该当再审，尽量实践中审讯委员会包袱的职责远不止云云。然而，恰好是审讯委员会在实践中现实包袱的职能，出格是其交错夹杂的行政职能与审讯职能——非正式制度的权利运作，才是改良存眷的核心。

　　其次，从民事诉讼制度改良的束缚性前提来看，现行更高位阶的法律施展着不行忽视的根天性浸染。对诉讼制度改良的更大的束缚也许来自于其他更高位阶的法律－－宪法及宪法性法律，以及源自于宪政架构布置下的权利失衡以及见识上的不和谐。今朝改良呼声最高的是改良司法体制，担保审讯权的独立利用。然而，纯真依赖《民事诉讼法》的修订显然无法基础办理这个题目。单以司法系统内的组织构架而论，《民事诉讼法》中很清晰地表白法官个人和法院与法院彼此之间并不独立，但这种不独立却来源于宪法的直接划定，宪法只是把审讯权归纳综合地授予作为整体的法院，在组织布置上使司法构造具有行政机构的品级架构，法院不能成为独立的个别。（注：宪法第125条划定，是作为整体的人民法院－－而非人民法院与人民法院之间以及个别法官－－独立利用审讯权，不受行政构造、社会集体和个人的过问干与。宪法第126条同时划定，上级法院监视下级法院的审讯事变。这种监视的权利导致下级法院和上级法院之间的请问和复原制度，最终在法院，尤其是上下级法院之间，形成雷偕行政机构的组织情势。）在宪法和国度构造组织法的配置下，司法在整个宪政架构中明明权利设置不敷。行政机构有足够的权利通过资源上的限定来节制司法构造；相反，司法构造却没有足够的权利以司法检察的方法来限定行政权的运动；更无论对作为权利构造的人大及其常委会的运动举办制约（注：按照宪礼貌定，人大及其常委会是国度的权利构造，在国度的政治架构中处于最高的位置。但这并不料味着人大及其常委会的运动就可以完全不受法律的规制。假如人大及其常委会的运动已经不是政治题目而是涉及法律题目的时辰，这凡是产生在人大及其常委会利用立法权的时辰，那么按照法治的要求，没有任何构造和个人的运动可以不受法律的束缚，人大及其常委会的至少是部门的运动就该当接管司法检察。）。

　　改良更深层的阻力来自于见识。今朝的司法改良至少从外貌看来在起劲进修西方尤其是英美的制度，然而潜匿在制度背后的代价系统与人文见识却每每避而不谈。缺乏对人的眷注，缺乏以个别自由和权力为基本的意识，每每使改良者（尤其当改良者多是把握司法权的实务部分时）在搭建其诉讼制度的时辰，落眼点都齐集在怎样扩张司法构造的权利和限定当事人的自由。立法着实是对制度的构架，而制度每每是风俗蕴蓄的功效，每种风俗背后是一种惯性的思想方法。假如立法

123456789以思想方法的改变为出发点，而以情势立法为终点，那么这个进程将会较量流通。可是，假如这一进程逆行，那么阻力将大得多。以国度强制力为后援，回收社会总带动的方法来奉行某种头脑，在一个开放的社会中险些是不行能的。人的能动性当然不行否认，但亦不行高估。法律只是各类力气和各类好处之间彼此较劲与妥协的产品，在某种水平上，好像也只能悲观地看待因为各类力气和洽处斗嘴、较劲僻静衡的功效而引起的制度变型。因此，作为因果链条中后头环节的现行《民事诉讼法》无法遭受均衡宪政架构、改变权利失衡和更新见识的重任。

　　概而言之，不行否定，现行《民事诉讼法》中确有违反措施公理要求和社会必要的划定，个中的制度配置亦缺陷明明，但假如把民事司法改良的阻滞和动因都归于《民事诉讼法》自己的缺陷，很也许也是冤枉了《民事诉讼法》。这现实上夹杂了作为正式制度的《民事诉讼法》与作为非正式制度的司法风俗间的边界。不能解除的也许的结论是，民事司法改良所针对的有相等一部门是惯性司法养成的成规，而属于《民事诉讼法》自己缺陷的，大概并没有想象中的那么多。因而，从另一角度看的话，或者可以说，现行《民事诉讼法》简约而稀少的划定，究竟上也为改良留下了相等的空间。在对《民事诉讼法》是否修改以及怎样修改作出考量时，厘清这一题目应是须要的。

　　三、法院自定法则与《民事诉讼法》的失重

　　为推进民事审讯方法的改良，在现行《民事诉讼法》颁行后，法院体系自上而下通过一系列的司法表明和内部划定来补充《民事诉讼法》可操纵性的不敷息争决着实践中遭遇的坚苦；同时，也通过制度内部法则来奉行新的制度以实现改良的目标。

　　在最高人民法院这一层级，最高人民法院在《民事诉讼法》实验后拟定的司法表明和内部划定首要包罗：《最高人民法院关于合用〈民事诉讼法〉多少题目的意见》；《最高人民法院关于在经济审讯中严酷执行〈民事诉讼法〉的多少题目的意见》；《最高人民法院关于经济纠纷案件合用浅显措施开庭审理的多少划定》；《最高人民法院关于民事经济审讯方法改良题目的多少划定》；《最高人民法院关于人民法院执行事变多少题目的划定（试行）》和《最高法院关于民事诉讼证据的多少划定》等。今朝，最高人民法院正着手拟定关于合用浅显措施审理民事案件的划定。其它尚有颇多关于详细案件中的详细题目的批复。从各地各级法院的环境来看也延续出台了一些处所性的法则，如广东省高级人民法院颁行的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前互换证据暂行法则》，《广东法院合用浅显措施审理民事案件法则（试行）》，上海市第一中级人民法院颁布的《增强法院调整事变的多少划定》，合肥市中级人民法院颁布的《民事诉讼证据法则》，等等。

　　人民法院司法表明和内部划定的拟定浮现了法院对司法改良深入成长的形势与要求的能动回响，但却与现行《民事诉讼法》的划定在相等水平上存在着无法协调的直接斗嘴。一个明显的例子是新近颁行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的多少划定》（以下称《多少划定》）。从其确定的内容可以看出，其目标在于增强庭审成果和增强当事人举证，限定因当事人在民事诉讼中举证迟延造成的诉讼耽搁以及当事人放弃一审专注二审的作法。《多少划定》要求当事人必需在划定的举证限期内完成证据的提交，不然必需包袱举证不能的法律效果。（注：该证据法则划定，当事人必需在举证限期内完成举证，不然将视为放弃举证的权力。举证限期由法院指定可能当事人两边协商并由法院承认。假如当事人因客观缘故起因不能在规按限期内完成举证，当事人可以向法院申请延期，延期抉择权在法院。另外，该法则还对“新证据”的范畴作了较为明晰的界定。拜见该法则的33、34、36、41条。）假如这一作法能奉行，确实有利于法院节制审理时刻，在诉讼案件日益增多而法院人力配备不敷的环境下，更充实地操作法院有限的资源。这也许也是民事诉讼措施模式从“调整型”向“审讯型”转换（注：王亚新：《论民事、经济审讯方法改良》，载于王亚新：《社会厘革中的民事诉讼》，中王法制出书社2001版，第1015页。）的必经阶段。同时，差池当事人举证的时刻加以限定，使当事人有机遇规避一审，可能说，在实质上剥夺了对方当事人二审的机遇，最终也是对当事人诉讼权力的侵吞。可是，《多少划定》的拟定却缺乏足够的法律依据。临时岂论法院是否获得正当的授权拟定措施性法则，单以实质内容论，已经是大大限定了当事人依据现行《民事诉讼法》所享有的措施性权力。能支持该法则的法律今朝只有《海事诉讼出格措施法》第84、85条。（注：《海事诉讼出格措施法》第84条划定，当事人在开庭审理前完成举证。）来自广东省的实践声名白奉行这种由法院自行拟定的证据法则所遭遇的困境。广东省高级人民法院自1999年起便实验了与最高人民法院的证据法则相相同的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前互换

123456789证据暂行划定》，但相对而言只是在海事法院获得较为顺遂的奉行，在一样平常的法院则每每碰着来自当事人及其署理人，乃至是来自于法院内部的抵挡，来由首要就是法院限定了《民事诉讼法》赋予当事人的权力和法院无权以自行表明改观现行《民事诉讼法》的划定。

　　最近，最高人民法院正拟拟定关于合用浅显措施审理民事案件的同一的司法表明。从其接头稿内容来看，现实上改写了平凡措施是第一审法院审理第一审民事案件凡是合用的措施的立法计划，从而将在下层法院成立以合用独任制为主、以合用浅显措施为主的模式。（注：如该接头稿在浅显措施的合用范畴的第一条划定，下层人民法院审理第一审民事案件可以合用浅显措施，但有下列气象之一的案件除外：（一）本辖区内有较大影响的案件；（二）涉外案件；（三）发回重审或再审的案件；（四）疑难伟大或新范例的案件。可见，该划定用解除法，通过将不合用浅显措施的案件予以解除，而确定了浅显措施普及的合用范畴。这与现行民事诉讼法的浅显措施合用于究竟清晰、权力任务相关明晰、争议不大的简朴民事案件的划定差别明显。）这是另一个值得存眷的例子。《民事诉讼法》确定了独任制与合议制两种审讯组织情势并对其合用作出详细划定。但从诉讼实践的状况看，有关审讯组织合用的划定和要求，好像只是立法上的一厢甘心，直接或间接、显性或隐性的背离严峻存在。因为下层法院是我国配置数目最多的一级法院，也是合用第一审措施最多的法院，在下层法院，合用独任制审讯的案件远远打破现行立法的简朴民事案件的限定，在广东一些下层法院的观测表白：合用独任制审讯第一审民事案件的比例已经高达90%以上；与独任制的扩大合用相对应的是浅显措施的扩大合用，其合用比例亦高达90%以上。最高人民法院在《人民法院五年改良纲领》中提出了“在法律划定的范畴内多合用浅显措施审理案件”的倾向性意见，广东省高级法院也于同年颁布了《广东法院合用浅显措施审理民事案件法则（试行）》，要求广东省内的法院起劲开展合用浅显措施审理民事案件的事变。最高人民法院关于合用浅显措施审理民事案件的同一司法表明的接头稿，现实上就是以上述配景为依托。

　　信托最高人民法院的这一思绪，是为舒缓我王法院审讯使命与审讯力气之间存在的求助相关而作出，但改良后的浅显措施与《民事诉讼法》现行划定的浅显措施是否统一呢？因为在现行《民事诉讼法》的立法计划上是将平凡措施作为第一审案件凡是合用的措施，而浅显措施仅仅作为平凡措施的一种增补，合用于下层法院审理简朴的民事案件，因此，对浅显措施划定得确实很是浅显。而又因为我国现行《民事诉讼法》是将独任制的合用与浅显措施的合用肯定接洽起来，在审讯组织情势合用上以独任制为原则替代以合议制为原则之后，不行停止地要面临这是否肯定导致浅显措施的响应扩大合用的题目。（注：对付在下层法院审理第一审案件中的扩大独任制的合用范畴题目，笔者曾针对我国下层法院审讯使命过重而审讯力气又严峻不敷的状况，并基于对诸多身分的综合权衡而提出修改现行民事诉讼法，从而在下层法院审讯民事案件时在审讯组织情势的合用上，将以合议制为原则换位为以独任制为原则，即除重大、疑难、伟大的案件合用合议制以外，其他的案件包罗简朴的和一样平常的民事案件均合用独任制。在笔者看来，这是面临实际所作出的最不坏的一种选择。但纵然是这样，笔者照旧盛大地可能说是守旧地提出了审讯组织合用与审讯措施合用的相关题目，以为独任制的扩大合用并纷歧定导致浅显措施的扩大合用。拜见蔡彦敏：《民事诉讼主体论》，广东人民出书社2001年版，第94、98页。）显然，在下层法院成立以合用独任制为主，以合用浅显措施为主的模式之后，现行《民事诉讼法》的相干划定肯定难以继承遵循。审讯组织合用上改良的进一步推进和最高法院有关司法表明的拟定，均使现行《民事诉讼法》的响应修订题目变得尤为急切。

　　因此，无论是最高人民法院的司法表明照旧处所各级法院的内部划定，从基础上讲都不能不面临另一个紧急的题目：即法则拟定者的脚色及其拟定的法则与《民事诉讼法》的斗嘴题目。《民事诉讼法》作为一王法律制度的根基构成部门，作为一国的根基法律该当被一体遵行是毋庸置疑的。在《民事诉讼法》未作修改之前，从法律效力上讲，其具有最高的法律效力。按照《立法法》的划定，对付诉讼制度只能拟定法律，因此对诉讼制度的立法权归属于世界人大及其常委会。最高法院的司法表明权是对在审讯事变中详细法律合用的表明权，从法理上讲，该当限于法律划定的范畴之内，不能与《民事诉讼法》的直接划定相斗嘴。（注：就最高法院的司法表明权和民事诉讼法的相关题目，笔者曾同前不久来中山大学法学院举办学术会见的日本传授切磋。日本传授必定日本的最高法院对其民事诉讼法的司法表明权，但同样夸大该司法表明必需限于民事诉讼礼貌定的范畴内。对付最高法院的司法表明逾越民事诉讼法的范畴可能说

123456789与民事诉讼法相斗嘴，则以为是不行思议之事。）这也是为什么最高人民法院在《人民法院五年改良纲领》中出格夸大改良该当“在法律划定的范畴内”举办。民事诉讼立法从基础上讲是基于当事人诉权和法院审讯权这一对根基权力和权利而在法院与当事人之间举办权力与任务的设置，民事诉讼也正是由民事诉讼立礼貌制之下的法院与当事人这一对根基诉讼主体的诉讼运动彼此支撑和彼此制约而组成。代表国度利用审讯权并由此拥有司法表明权的法院，同时是以诉讼主体的身份而置身于民事诉讼之中的。它与当事人是一对粳盾的对立主体。坦白地讲，固然民事诉讼中有诉讼署理制度，但在我国运用署理制度的当事人自己就有限，而纵然委托了他人甚或律师署理，因为中国的法官与律师缺乏配合的职业配景，也肯定使得法官难以从律师或当事人的角度来思量题目。而法院在民事诉讼中的诉讼主体职位抉择了其拟定法则和确定法则的详细内容时更多地是基于本身本位的思量，可能说，是将法院的好处放于首位加以掂量。享有诉权的当事人或其署理人从亲自好处出发，确实难以接管以捐躯当事人本身的措施权力和洽处保障为价钱的法院改良。

　　退一步讲，纵然拟定法则的法院在拟定法则时作了合理的考量，但拟定法则自己事实造成了立法者与司法者的合二为一，这种合一的脚色如故难以不受到无法表述本身意见的公众的猜疑，其拟定的法则在与现行立法纷歧致的环境下，同样难以不受到拥有最高效力的《民事诉讼法》支持的当事人及其律师的抗媾和奋力抵抗（至于抗媾和抵抗的现实结果则是另一回事）。究竟上，无论是最高人民法院所作出的司法表明，照旧处所各级法院所拟定的法则，在合用与奉行中都不行停止地面临着同样的田地。

　　无论我们是否定可或是否乐意认可，在这种环境下，现行《民事诉讼法》已经失却了其作为国度根基法所应有的职位。只有当《民事诉讼法》的划定对当事人可能对法院有利的环境下，才会获得相干主体的尊重并成为其手中保障本身和制约他方的兵器。不然，对付法院而言，则更乐意从有利于己的司法表明和内部划定中找寻支持。法院为推进改良而拟定的诸多司法表明和内部法则，使为现行《民事诉讼法》确定的诉讼制度处于不绝改观或不确定的状态，进而也使保留在法律情形之下的公众失去对未来举动的预期。正如苏力老师所言，“在一个动荡的或敏捷厘革的社会中，纵然是久远看来也许是有生命力的秩序、法则和制度，也如故也许没有一个相对不变的社会情形来产生、发展、成长……也无法通过其制约力气进入人们的心灵和身材的影象，很难成为恒久有用的法则和不变的秩序，更无法作为制度蕴蓄下来。”（注：苏力：《当代化视野中的中王法治》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出书社2001版，第26页。）愈甚者，现行《民事诉讼法》的失重还体现着立法权的排斥，司法权没有受到立法权的有用制约。因此，民事审讯方法的改良当然有其须要性和公道性，可是推进改良的路径和方法却不能不盛大。无论是立法构造照旧司法构造，对付以司法表明和内部划定来奉行改良的负面效应不能不警觉。

　　四、现时修改《民事诉讼法》的利弊权衡及选择路径

　　综合各方面的身分思量，好像可以得出结论：现行《民事诉讼法》必要和该当予以修改。题目之要害生怕在于：毕竟该当怎样修改《民事诉讼法》？是否可以对《民事诉讼法》作整体上的修改？笔者觉得，在现时的形式下，整体上修改《民事诉讼法》该当说利弊兼而有之。

　　从有利的方面来看：第一，现时全面修改《民事诉讼法》，可以顺应今世社会厘革的形势及其对修改与完美《民事诉讼法》提出的急切要求，有利于以最高立法的情势凝固近十多年来民事司法改良取得的并已被较为普及认同的后果与成就。同时，有利于有用和谐最高立法与法院司法表明和内部划定之间的相关，一方面，可将司法表明中科学公道的内容上升为最高立法，另一方面，又可消弭二者之间现实存在的斗嘴。

　　第二，现时全面修改《民事诉讼法》，可以停止与正在起起草定中的一些重要的单行立法相斗嘴。时下，与《民事诉讼法》具有至为亲近关联的证据法和民事执行法均在草拟与拟定中。1999年12月和2000年8月，先后两次在北京召开世界性的民事证据立法研讨会，近几年每年别离召开的诉讼法学年会和民事诉讼法学年会也均是将民事证据立法题目作为集会会议的研讨主题。单行的民事证据法的拟定因为较多学者的直接参加出格是一些势力巨子学者的鼎立支持而呈盼望敏捷之势；民事执行法的专家提议稿也已于2000年秋季出台，并于2000年底、2001年7月和11月别离召开三次世界性的专题研讨会。证据制度和执行措施均是现行《民事诉讼法》中的重要制度和措施，在《民事诉讼法》中占有重要职位。（注：证据由现行民事诉讼法第六章专章划定，而执行则由现行民事诉讼法第三编专编划定。）出格是民事证据

123456789制度与民事诉讼其他制度和审讯措施之间均有亲近接洽。两法的拟定均必要《民事诉讼法》的相干内容的实时调解与修改，不然，最高立法之间的彼此斗嘴就不行停止。立法上的彼此斗嘴，又必将导致司法和诉讼实务中的斗嘴和紊乱，其效果不堪假想。

　　第三，现时全面修改《民事诉讼法》，可以以最高立法情势认可实际中部门非正式制度的公道性，从而停止或改变具有更高公道性的非正式制度对正式制度造成的攻击乃至制度扭曲。譬喻前文提到的关于独任制的扩大合用题目。在经济较发家的地域，因为诉讼案件大量涌入法院，与案件数目增进对比泛起负增添的法院人力资源险些是不堪重荷，纵然外貌上如故遵守《民事诉讼法》的要求构成合议庭审理案件，但实质上已经与独任审理并无不同：除了主审法官，其他两名法官每每只是情势上署名；可能从法院的工勤职员或退休的家眷中挑几名接受情势上的陪审员。合议庭审理的上风完全失去依托的基本，并且还成为法官们延迟审理限期的步伐。今朝，法院在诉讼进程中所依靠的大概更多的是在《民事诉讼法》之外的司法风俗，可能说长短正式制度。在这些非正式制度或司法风俗中，部门与民事诉讼制度向公道化偏向转型是相背离的，但不行否定，也有部门比现行《民事诉讼法》中所划定的制度有更高的公道性。《民事诉讼法》的修改有利于对多年来形成的司法风俗和新形成的制度举办整理，从而使民事诉讼制度可以朝着具有实际基本的公道化偏向成长。

　　然而，假云云刻即对《民事诉讼法》举办全面修改，所面对的坚苦也同样不容乐观。从倒霉的方面来看：第一，现阶段是社会剧烈变换的时辰，社会厘革的走向尚未清朗，以法律的守旧性，尤其司法的守旧性，纵然从头修改《民事诉讼法》也很也许不需几多时日就落伍于社会的敏捷成长与变革，从而不行停止地导致再次的不相宜而必要再次修改。法律也很也许因频仍的变换失去其可预见性，从而“培育一个法律越多但秩序越少的天下”。（注：RobertC.Ellickson,OrderwithoutLaw,HowNeighborsSettleDisputes,HarvardUniversityPress,1991,p.286.转引自苏力：《当代化视野中的中王法治》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出书社2001版，第1页。）无论怎样，立法不能办理全部题目：新题目总会跟着社会形式的成长而延续呈现。

　　第二，现有的对全面修订《民事诉讼法》的筹备尚不富裕，这使得《民事诉讼法》全面修订的机缘尚不成熟。学界和实务界尚缺乏对付在现时整体修改《民事诉讼法》的较洪流平上的存眷与共鸣，更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的体系全面研究，包罗实证方面的观测和理论上的筹备。（注：2001年4月9-10日，在现行民事诉讼法实验十周年之际，中国政法大学诉讼法学研究中心与最高人民法院民庭连系主办了世界性的眷念《民事诉讼法》颁布十周年的学术研讨会。会上研讨的环境可以声名这一点。在2001年11月于古都西安进行的世界诉讼法学年会上，研讨的主题依然首要是环绕证据立法、诉讼合理与诉讼服从的题目。关于《民事诉讼法》的修订题目未被列入大集会会议题。提交研讨会的关于《民事诉讼法》修订的论文仅有两篇。本文的第二稿是个中之一。）同时，对外国资料的研究还不富裕，尤其是短缺对大陆法系国度诉讼制度与学理方面的研究。首要因为说话的限定，以往我们与欧陆国度的直接法律文化交换甚少。而我国一向以来秉承的更多是大陆法系的司法传统，因此，对大陆法系民事诉讼制度研究的进一步增强异常须要。其它，现有的对海外民事诉讼法学题目的研究较侧重于个别制度，对制度之间的关联性及其支撑配景的存眷相对较少。就海内改良的履历而言，还必要总结哪些该当上升为最高立法，出格必要衡量得当某地域的履历在此外地域以及世界可否奉行，事实中国区域辽阔，地域差别极大，不然，修订后的《民事诉讼法》只能成为一部更为地域性的法律，难以顺应在区域辽阔、地域差别明显的世界范畴内同一合用。

　　固然以为通过立法即可以或许敦促中百姓事司法走向措施公理的概念并不是那么令人佩服，正如苏力传授所指出的，变法和法治是一个悖论（注：苏力：《当代化视野中的中王法治》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出书社2001年版，第24-27页。）；但假如完全不思量立法修改，却肯定使很多具有实质公道性的制度因缺乏情势公道性而无法合法奉行。假如面暂且局的巨变，面临新的相干立法出台所肯定带来的与民事诉讼现行法的直接斗嘴，面临民事司法改良中越来越多的逾越民事诉讼立法的设施，面临越来越多的司法表明和内部法则所导致的现行《民事诉讼法》的失重，我们如故无动于衷的话，《民事诉讼法》作为最高立法的势力巨子必将日渐磨灭殆尽。因此，衡量利弊，我们照旧该当坚决地作出选

123456789择。

　　我们觉得，较为可行的方案是把现行《民事诉讼法》的修改分成两个阶段来举办：第一个阶段：批改案；第二个阶段：全面修订。

　　第一个阶段：批改案。以批改案的情势对现行法中急切必要更新的部门举办修订，是我国立法构造连年来行使较多的立法修订情势。（注：如我国《公司法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《产物质量法》、《海关法》、《中外相助策划企业法》、《现役军官服役条例》等均是采纳以批改案的情势来修改立法。个中《公司法》、《产物质量法》等照旧晚于现行《民事诉讼法》而颁行的法律；《刑法》在1997年举办了较为全面的修订后，又于1999年举办了个体修订。）这为以批改案的情势修订我国现行《民事诉讼法》提供了也许性。而据2001年底来我校法学院举办会见的日本民事诉讼法学者所言，1996年修订1998年实验的日本现行《民事诉讼法》今朝也正在被思量举办新的修订。这对我国也不无参考意义。因此，该当尽快齐集立法构造和民事诉讼法学界、司法实务界包罗律师和法官等有关方面的力气，厘清《民事诉讼法》急切必要修改的部门，厘清学界和实务界已经形成较为普及共鸣的学术成绩和改良成就，对不顺应期间要求、不切合诉讼纪律、并明明阻滞民事司法改良正常举办的现行法的相干部门举办修订，从而，一方面停止操之过急的大幅度窜改立法而带来的对现有秩序的不妥攻击，另一方面又改变现行《民事诉讼法》中确实违反措施公理和现实要求的划定，为改良的进一步成长破除现行法束缚上的障碍。同时，也当令调解相干的立法内容，以和谐好修订后的《民事诉讼法》与正在拟定中的证据法和民事执行法的相关，将三法也许存在的抵牾与斗嘴消弭在各法正式颁行和实验之前。假如对此方案可以或许形成共鸣并能齐集力气予以实验的话，提议在一年到一年半的时刻内完成。批改案阶段最为首要的成果与浸染，一是在综合考量各方面身分的环境下，出力办理所存在的首要抵牾和抵牾的首要方面，理顺现行法与司法表明、与民事司法改良等环节之间的相关，从而消除其互相之间的负面影响；二是为《民事诉讼法》的全面修订作前期筹备。

　　第二阶段：全面修订。对《民事诉讼法》的全面修订，该当是自此刻起五到六年阁下的时刻内完成的使命。《民事诉讼法》的批改案可以办理民事诉讼最高立法与社会厘革、司法改良、司法表明之间存在的急切必要和谐整决的抵牾，从而可在相等水平上缓解《民事诉讼法》全面修订的迫切性，同时也可为其全面修订奠基基本，并为全面修订的充实筹备和稳妥推进赢得时刻。因此，该当充拭魅掌握和操作这有利前提，重点打破前述全面修订《民事诉讼法》的倒霉方面。一方面，增强对国情和社情的研究，增强对社会成长趋向和形势的猜测，增强实证观测与研究，细心衡量在某地域所取得的司法改良的乐成履历以及法院体系所拟定的司法表明和内部法则是否相宜作为最高立法在世界范畴内同一施行，增强对民事诉讼立法从根基原则到详细措施与制度的全面体系研究，既思量立法的技能层面题目，又注重对原则、制度、措施等方方面面题目的理论支撑。另一方面，注重对两大法系首要国度出格是大陆法系首要国度民事诉讼法立法及其支撑配景的过细考量，以甄别在海外运作精采的诉讼原则、理论、制度、措施等是否该当被小心以及该当怎样被小心。提议在将来的几年内，世界性的和处所性的诉讼法学出格是民事诉讼法学学术研讨会将《民事诉讼法》的修改与完美作为研讨的总主题，并有打算、有步调地确定每一次集会会议的重点研讨主题和偏向，使得每一次的研讨不只中心议题突出，并且确实富有成效，争取在几年的时刻内，对《民事诉讼法》的整体修订举办体系、全面的研讨。总之，该当竭极力气，力争使全面修订的《民事诉讼法》的范围性降到最低，更为切合社会成长的要求与等候，更具兴隆的生命力，从而使《民事诉讼法》在民事诉讼制度改良中的最高立法职位得以切实回归。

　　字库未存字注释：

　　＠①原字为王加君

123456789性子及职位上颇有些忧伤。假如一部法律注明只是试行的，就很也许意味着它离成为正式法律尚有一段时刻，还不是一部正式的法律。但这样的试行法律却在现实中运作了近10年。然而，立法陈诉好像也没有对“试行”从法律结果上加以表明。因此，立法者到底是在什么意义上行使“试行”一词？立法者的目标安在？假如立法所要到达的结果是广泛束缚力，为何不以正式法律的情势呈现？假如是由于对该法案缺乏信念，（注：杨尚昆于1981年在对《中华人民共和百姓事诉讼法（草案）》的声名中提到，“因为民事诉讼法的内容涉及面很广，并且我们国度正处于经济调解时期，有些题目还一时定不下来。鉴于这个法涉及的题目较量伟大，我们的履历不敷，提议这个草案……发布试行，在试行中总结履历，普及征求意见，再加修改，提请世界人民代表大会审议通过。”拜见：《民事诉讼法资料选编》，法律出书社1987年版，第36页。），为何不以草案情势呈现？立法者何故把一部乃至其自身都明晰以为是不成熟的法则公之于众，并要求公众广泛执行？假如它的情势效力与正式法律一样，那试行的法律与正式的法律又有什么区别？假如它们是有区此外，区别又表此刻什么处所？因此，当上述疑问和斗嘴跟着对法律情势化熟悉的深入而变得厉害，以正式法律代替试行性法律就成为势在必行。

　　第三，就立法定位而言，1991年的《民事诉讼法》以原则性立法为指导，在不失法则性与可预见性的条件下，尽也许使民事诉讼法的划定拥有较大的空间，以容纳改良时调解的也许性。前述两点表明白其时《民事诉讼法（试行）》向现行《民事诉讼法》转变的须要性，然而，这并不料味着其时对民事诉讼制度的相识研究以及立法技能的成熟水平足以培育一部相对完美的民事诉讼立法。一则，这个社会一贯缺乏独立的措施法意义上的民事司法传统，因此风俗无法在制度缺乏的环境下弥补空缺。二则，从1982年到1991年，尽量民事案件的数目大幅上升，但如故以婚姻担任案件为主，涉及社会经济运行身分的公司条约等案件如故不多。因此，尽量有近10年的司法实践，但仍不敷以提供一种全面的履素来拟定一部具有高度顺应性的民事诉讼法。另外，学术研究也一向倾向于抽象可能是文本制度的研究而相对忽视对制度运作的理性实证说明。因此立法的粗拙和原则性是不行停止的。尽量与1982年拟定试行法时对比，在1991年拟定现行《民事诉讼法》时，立法的参加者已经拥有了更多的自信，但继后10余年的社会变迁和成长的水平与速率，生怕也大大超出了立法者其时的公道估量范畴。在此种意义上，《民事诉讼法》的颁布确实有为民事诉讼制度的将来成长提供基准点的意味。

　　可以说，1991年《民事诉讼法》的颁布是其时社会和法律需求敦促的功效，但因为立法技能的相对不成熟和社会变迁庞洪水平的可预见性低，该部法律的范围性也同样地明明。假如把《民事诉讼法》放在一个更辽阔的配景下加以考量，其不变性与其内部要求改观的张力则越发突出。

　　二、社会厘革与《民事诉讼法》

　　现行《民事诉讼法》从颁行至今所历经的是中国社会庞大厘革的11年，其强烈水平信托使置身个中的每一位国人都难以忘怀。中国社会中市场经济厘革带来的效果之一是，作为“非国度权利支配的糊口空间”（注：强世功：《法律移植、民众规模与正当性－－国度转型中的法律（1840～1980年）》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出书社2001版，第69页。）的社会跟着国度权利的退缩而得以清醒。然而，跟着国度权利逐渐退出必然的社会规模，由此发生的权利空缺缺乏有用制度的弥补，多种好处主体开始了新社会配景下的逐鹿华夏。多元化好处带来的斗嘴以及制度未有用建立而发生的紊乱与无序，给作为“民众规模”的司法（注：强世功以为，“……‘民众规模’……是国度与市民社会之间通过自由沟通以形成领略或通过会商以告竣妥协的机制或制度化渠道，如自由谈吐、代议制、推举、司法审讯等。”载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出书社2001版，第69页。）提出了严厉的要求。一方面，社会中不绝增多的好处斗嘴被提交到法院，司法体系在办理纠纷中饰演着越来越重要的脚色。司法体系必需在掩护当事人权力的同时，权衡各方好处，从而维护社会的整体公正和不变。另一方面，国度也要求作为权利构造之一的司法构造为推进社会经济建树而施展起劲浸染。

　　假如把“司法”领略为一种政治布局，如程竹汝老师所言，司法和社会与国度的其他布局细密接洽并形成一个体系。（注：程竹汝：《司法改良与政治成长》，中国社会科学出书社2001年版，第7页，第25页。）经济改良造成经济布局产生变革，进而触动了整个社会布局。政治体制也必需响应地刷新，才气使社会处于均衡的位置。与市场经济相顺应，司法布局就该当具有独

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　　《审时度势：对现行《民事诉讼法》修订之思索》出自：言小范文网
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