國內文獻可參見翁岳生,憲法之維護者,收於氏著,行政法與現代法治國家,3版,頁475-477,自刊(1979.10);同,論司法院大法官會議之功能,收於氏著,法治國家之行政法與司法,初版,頁357,月旦(1994.6)。
Vgl. Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 24, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1931.
Vgl. Carl Schmitt, aaO.(Fn.24), ebenda.
Vgl. Carl Schmitt, aaO. (Fn.24), S. 7 ff.
Vgl. Carl Schmitt, aaO. (Fn.24), S. 9.
參見史尚寬,憲法論叢,初版,頁339,史光華等發行(1973.6)。
其規定內容為:「檢察官偵查犯罪應依本法或其他法律之規定行使職權,如發現偵查中之案件有違反行政規定之情節,本於檢察官為國家公益代表人之身分,宜函知行政主管機關本於權責依法處理,其函知之目的係促請該行政主管機關查知並依法處理之意,自不宜有命令性質,以避免干涉該主管機關依法行政。至於處理方式,應由該行政機關本於權責,根據客觀之事實,依據法令之規定處理之,檢察官不宜給予具體指示。」
另德國刑事訴訟法(Strafprozessordnung i.d.F. vom 10.10.2013)第479條與法院組織法施行法(Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz i.d.F. vom 1.8.2013)第13條規定,亦同此意旨,甚具參考價值,本文特迻譯於後:
德國刑事訴訟法(Strafprozessordnung i.d.F. vom 10.10.2013)第479條規定:「(1)從刑事程序所獲得與人有關之資訊,只要移送單位認為其為檢察機關或刑事法院追訴之目的,以及該管機關及法院為追訴違反行政秩序所必要時,得依職權為移送。
(2)從刑事程序所獲得與人員有關之資訊,而依職權為移送者,移送單位認定為下列各款規定所需要者,亦得為之:
1.刑法典第11條第1項第8款規定意義上之刑罰或措施之執行或少年法院法意義上之強制執行或教育措施規則或收容措施之實施;
2.剝奪自由措施之執行;
3.刑事案件之裁判,特別是為責付而停止刑之執行或其廢止、罰金或赦免案件。
(3)第477條第1項、第2項與第5項及第478條第1項、第2項準用之;移送之許可所生之責任,由移送機關負責。」
((1) Von Amts wegen dürfen personenbezogene Daten aus Strafverfahren Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichten für Zwecke der Strafverfolgung sowie den zuständigen Behörden und Gerichten für Zwecke der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten übermittelt werden, soweit diese Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle hierfür erforderlich sind.
(2) Die Übermittlung personenbezogener Daten von Amts wegen aus einem Strafverfahren ist auch zulässig, wenn die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle erforderlich ist für
1. die Vollstreckung von Strafen oder von Maßnahmen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 8 des Strafgesetzbuches oder die Vollstreckung oder Durchführung von Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln im Sinne des Jugendgerichtsgesetzes,
2. den Vollzug von freiheitsentziehenden Maßnahmen,
3. Entscheidungen in Strafsachen, insbesondere über die Strafaussetzung zur Bewährung oder deren Widerruf, in Bußgeld- oder Gnadensachen.
(3) § 477 Abs. 1, 2 und 5 sowie § 478 Abs. 1 und 2 gelten entsprechend; die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung trägt die übermittelnde Stelle.)
法院組織法施行法(Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz i.d.F. vom 1.8.2013)第13條規定:
「(1)有下列情形之一,法院及檢察官得將與人員有關之資訊移送予受領者以履行其管轄權範圍內之任務:
1. 特別法規對此有規定或以此為強制性之要件者;
2. 關係人同意者;
3. 移送顯然有利於關係人,且無理由認為當其知悉此一目的時,其仍將拒絕同意者;
4. 該資訊依據法規應依職權對公眾公開或者由法院所執行時,應對任何人無限制提供閱覽之公開登錄或者其涉及因欠缺大眾而駁回開啟清算程序之聲請者,或者
5. 根據一個裁判:
a) 特定法效果發生,特別是公法職位或勤務關係上之法律地位之喪失、兵役或替代役之排除、選舉權或被選舉權之喪失或公庫給付之喪失者;
b) 移送單位認為知悉該等資訊為實現法律效果所必要者;
此於根據規定應作成一個行政處分,而行政處分得不予作成或者關係人經由行政處分所給予之權利亦僅能暫時不得被賦予時,亦適用之。
(2)非第1項規定之情形,如該移送為第14條至第17條規定所許可,且關係人就排除移送之值得保護之利益高於其移送,對移送單位並非明顯時,法院與檢察官得將與人員有關之資訊移送予受領者以履行其管轄權範圍內之任務,包括身分法上權能之照料。資訊之移送亦得用於照料依據安全審查法規定之任務或者運用於相當之邦法律規定之任務。」
((1) Gerichte und Staatsanwaltschaften dürfen personenbezogene Daten zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Empfängers liegenden Aufgaben übermitteln, wenn
1. eine besondere Rechtsvorschrift dies vorsieht oder zwingend voraussetzt,
2. der Betroffene eingewilligt hat,
3. offensichtlich ist, daß die Übermittlung im Interesse des Betroffenen liegt, und kein Grund zu der Annahme besteht, daß er in Kenntnis dieses Zwecks seine Einwilligung verweigern würde,
4. die Daten auf Grund einer Rechtsvorschrift von Amts wegen öffentlich bekanntzumachen sind oder in ein von einem Gericht geführtes, für jedermann unbeschränkt einsehbares öffentliches Register einzutragen sind oder es sich um die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse handelt oder
5. auf Grund einer Entscheidung
a) bestimmte Rechtsfolgen eingetreten sind, insbesondere der Verlust der Rechtsstellung aus einem öffentlich-rechtlichen Amts- oder Dienstverhältnis, der Ausschluß vom Wehr- oder Zivildienst, der Verlust des Wahlrechts oder der Wählbarkeit oder der Wegfall von Leistungen aus öffentlichen Kassen, und
b) die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle für die Verwirklichung der Rechtsfolgen erforderlich ist;
dies gilt auch, wenn auf Grund der Entscheidung der Erlaß eines Verwaltungsaktes vorgeschrieben ist, ein Verwaltungsakt nicht erlassen werden darf oder wenn der Betroffene ihm durch Verwaltungsakt gewährte Rechte auch nur vorläufig nicht wahrnehmen darf.
(2) In anderen als in den in Absatz 1 genannten Fällen dürfen Gerichte und Staatsanwaltschaften personenbezogene Daten zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Empfängers liegenden Aufgaben einschließlich der Wahrnehmung personalrechtlicher Befugnisse übermitteln, wenn eine Übermittlung nach den §§ 14bis 17 zulässig ist und soweit nicht für die übermittelnde Stelle offensichtlich ist, daß schutzwürdige Interessen des Betroffenen an dem Ausschluß der Übermittlung überwiegen. Übermittelte Daten dürfen auch für die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Sicherheits- überprüfungsgesetz oder einem entsprechenden Landesgesetz verwendet werden.)
請參見前揭(註4)拙文,頁204-205。
有主張應另立案聲請法院同意監聽者,但個人認為此一說法如參以德國刑事訴訟法第479條、法院組織法第13條之立法例與我國檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項(2008.9.23)第98點之規定,似乎並無必要,且不切合實際。
公民與政治權利國際公約第14條第1項前段規定:「人人在法院或法庭之前,悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時,應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」
另2003年10月31日聯合國反腐敗公約(United National Convention Against Corruption; UNCAC)第19條濫用職權罪(Abuse of functions)規定:「各締約國均應當考慮採取必要的立法及其他措施,將下述故意實施之行為規定為犯罪:濫用職權或者地位,即公職人員在履行職務時違反法律,實施或不實施一項行為,以為其本人或者其他人員或實體獲得不正當好處。」(Each State Party shall consider adopting such...measures as may be necessary to establish as a criminal offence, ...the abuse of functions or position, that is, the performance of or failure to perform an act, in violation of laws, by a public official in the discharge of his or her functions, for the purpose of obtaining of an undue advantage for himself or herself or for another person or entity.)。又本公約第2條第1款規定:「在本公約中,「公職人員」係指(i)無論是經任命還是經選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務之任何人員,無論長期或臨時;計酬者或不計酬;也不論該人之資歷如何;(ii)依照締約國本國法律之定義和在該締約國相關法律領域中之適用情況,履行公共職能,包括謂公共機構或公共企業履行公共職能者或提供公共服務之其他人員;(iii)締約國本國法律界定為"公職人員"之其他人員。但"公職人員"可以指依照締約國本國法律之定義及締約國相關法律領域中之適用情況,履行公共職能或提供公共服務之任何人員。」(A public officialshall mean (i) any person holding a legislative, executive, administrative or judicial office of a State Party, whether appointed or elected, whether permanent or temporary, whether paid or unpaid, irrespective of that person's seniority; (ii) any other person who perform a public function, including for a public agency, or public enterprise, or provide a public service, as defined in the domestic law of the State Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party; (iii) any other person defined as "public official" in the domestic law of a State Party. However, for the purpose of some specific measures contained in Chapter II of this Convention, "public official" may mean any person who performs a public function or provides a public service as defined in the domestic law of the State Party and as applied in pertinent area of law of that State Party.)另請參見繆寄虎,尊重聯合國憲章,處理關說司法案,2013-10-06 01:19 中國時報。
詳參見中央社記者葉素萍台北15日電(2014-01-15 15:49:53):司法關說,監委籲訂刑責。
同上註。
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