[作者] 张莉萍 北京晟信律师事务所

　　专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济的手段确认、保护发明创造产权的管理制度，目的在于鼓励发明创造，繁荣经济技术贸易。我国作为发展中国家，要实现由初加工产品制造大国向高科技产品制造强国的转变，首先必须努力实现向专利强国的转变，而该转变离不开对国外专利制度先进经验与中国制度自身特点的深入分析，因此对中美专利申请制度的比较研究具有一定的积极意义。

　　（一）申请原则的差异

　　美国现行《专利法》采用“先发明原则”，即两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先做出发明创造的人，而不管提出申请的先后。目前只有极少数国家实行此项原则，加拿大和菲律宾也曾采用过“先发明原则”，但因为在落实“先发明原则”的过程中，为解决谁是真正的“在先发明人”的程序非常复杂，所以这两个国家分别于1989年和1998年改为采用“先申请原则”。为确定最先发明人，美国专利局提供了一种“文件揭露程序”，发明人可以在发明过程中按照文件揭露程序的要求将自己的发明书面描述出来，并寄给专利局盖印保管，作为日后证明“发明构思日”的依据，今后发生专利权属争议时可以采用这种官方的备案来作为证据材料。由于美国专利实行“先发明原则”，其他国家的发明人到美国申请专利的只有一年的优先权，而美国人即使申请在后，其发明日仍可以追溯到若干年前，因此，美国专利实行的“先发明原则”对美国公民专利申请权的特殊保护与WTO的平等原则是相违背的，一直以来受到其他国家的抗议。

　　我国对专利申请的审查采用国际通行的“先申请原则”。根据《专利法》的第9条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，先申请的人就有权取得专利。

　　（二）专利保护范围的差异

　　美国《专利法》第101条没有规定什么成果不能获得专利权，只规定了什么成果可以授予专利权。除了科学理论，几乎任何发明或发现都可以申请专利，除了对植物新品种的保护外，美国《专利法》虽然没有明文规定对动物新品种给予保护，但1987年美国专利和商标局公布了一项决议，准许经遗传工程改造的动物新品种申请发明专利，而且美国法院在近几年的判例中多次表示，凡属人为创造的生物品种均可获得专利保护。此外，出于本国工业发展的需要，美国《专利法》对医药、农业、化工产品还规定了特别的保护，所以美国专利保护的范围十分广泛。

　　我国《专利法》第25条规定，对以下各项不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。可见我国对动植物新品种本身不给予专利保护，而仅对生产动植物新品种的生产方法可以授予专利权。相对于美国《专利法》，我国作为一个制药业、农业、化工业不发达的发展中国家，对医药、农业、化工产品尚未规定特别的保护，所以在1992年1月达成的《中美知识产权谅解备忘录》上，在美国要求中国一方承担对外国产品“行政保护”的义务后，自1993年始，我国据此开始对一部分申请专利的药品、化工产品以行政保护，但也仅仅是行政一级的“准专利客体”圈。从这里也可看出，我国《专利法》授予专利权的客体远远不及美国广泛。

　　（三）专利类别的差异

　　美国申请的专利种类大体上可以分为三种，分别为发明专利(Utility patent)、外观设计专利(Design Patent)、植物专利(Plant Patent)。和我国不同的是，美国《专利法》没有明确规定实用新型专利。事实上，美国是将实用新型的申请案都并入发明案中。由于美国专利申请实行完全审查制，无论哪一类专利申请都一律进人实质审查程序。

　　中国专利分为发明、实用新型和外观设计三种，如前所述，中国《专利法》对于植物品种不授予专利，而仅对其的生产方法可以授予专利权。中国对于发明专利的申请审查比较严格，采用实质性审查；而实用新型专利和外观设计专利的申请经初步审查没有发现驳回理由的，由知识产权局作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，予以登记和公告。

　　（四）专利国际优先权制度的差异

　　根据《巴黎公约》第4条B款的规定，在A国最先提出的专利一年内再向B国申请时，从专利优先权来说，以A国申请日为标准，在优先权期限内，即使有第三人就相同的明创造提出申请或者已实施了该发明创造，申请人仍因享有优先权而获得专利权，这就是所谓的“专利国际优先权制度”。

　　美国是《巴黎公约》成员国之一，但同时美国保留了一项称为“Hilmer doctrine”的判例原则。根据该原则，如果B国是美国，优先权标准则是以在美国的申请日为准。因此，向A国提出申请后再向美国申请时，假设在此期间别人已向美国申请了同样的专利，那么已经向A国申请的专利人就不能在美国主张专利的优先权。如要主张优先权，根据先发明原则，就必须按照法律程序提供先发明的证据。美国这一处理国际优先权的做法因为违背了其作为《巴黎公约》成员国的义务，在国际上一直受到强烈反对。

　　我国是按照《巴黎公约》的约定对本国申请人和外国申请人执行同等的专利优先权制度。根据我国《专利法实施细则》第101条相关规定，外国申请人要享有中国的专利优先权，提出首次申请的国家应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，或者相互承认优先权原则的国家。申请人在外国首次申请后，就相同主题的发明创造在优先权期限（12个月）内向中国提出的专利申请，都看作是在该外国首次申请的申请日提出的，不会因为在优先权期间内，即首次申请的申请日与在后申请的申请日之间他人提出了相同主题的申请或者公布、利用这种发明创造而失去效力。

　　（五）宽限期的差异

　　宽限期（grace period）是指，发明公开后到申请专利前所容许的宽限时间。如果发明人在申请专利前向公众公开了发明内容，假如是在宽限期内，此项发明的新颖性将予以承认，可以申请专利。

　　根据美国《专利法》第102条第2款规，定美国专利申请的新颖性的丧失有1年的宽限期限,同样的发明在国内外刊物上公开、在美国公开使用和销售、发明人自己为上述行为，不影响其发明的新颖性，发明人仍然可以向专利局提出常规专利申请。

　　根据2006年9月24日包括日美欧在内41个发达国家达成的《实体专利法条约》，在该条约成员国宽限期将统一采用美国方式，“在提出申请的日期前的1年时间里由发明人自行公开的发明将不再视为领先技术”，即成员国都采用1年宽限期。目前我国未加入此条约，根据我国《专利法》第24条规定，我国承认在申请日前6个月内的具有法定情形的公开，不丧失新颖性。具体来讲是3种情形：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；或在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；或他人未经申请人同意而泄露其内容的。所以，我国采取的宽限期制度同日本相近似，在特定学术会议和刊物上向公众公开的发明才将成为施救对象，另外我国把因他人泄露原因导致专利被公开的情况也列入了救济范围。

　　（六）专利公开制度的差异

　　专利公开制度和先发明原则一样，是美国特殊采用的制度。美国在颁布AIPA前实行“完全审查制”，即专利申请在获得授权之前一直处于保密状态，不进行早期公开，仅公告获得授权的专利，申请人采用商业秘密的方式保护未获得授权的专利申请，专利局也可以根据专利权人的要求对其专利申请文献内容保密，因而造就大量美国式“潜水艇专利（submarine patent）”。为了和国际接轨，美国最终也导入了公开制度，2000年克林顿总统签署了AIPA后，对2000年11月29日或之后提出的发明和植物专利申请（不包括外观设计专利）施行早期公开、延迟审查制度，即自最早申请日起满18个月即行公开，但仅针对同时在国内和国外专利局提交申请的美国人的申请。如果美国申请人在向美国专利局提交本国申请时提出请求，保证本申请只在美国及其他实行非18个月公开国家提出申请，则对此类申请不予公开直至批准。

　　由于我国采用的是早期公开、延迟审查制，即自申请日起满18个月，申请文件进行公开，专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布其申请，由此看来，我国专利申请文献只有提前公布的可能性，而没有推迟公布的规定。

　　（七）专利申请人主体资格的要求的差异

　　美国《宪法》规定：只有“真正的发明人”才能就其发明享有权利，除非发明人授权其他人申请。发明是职务发明的，发明人在申请专利前必须与所在单位签订合同，确定将来专利权的归属，如果双方没有约定，公司可先提交申请案，应随后补充发明人姓名，以保障发明人的人身权利。专利权的获得者为真正的第一发明人，第一发明人的确定不仅取决于时问的先后，还要考虑发明人从孕育发明时开始到申请专利是否一直勤奋地研究、实践、完成自己的发明申请内容。

　　我国《专利法》规定，本国的自然人和法人均可申请专利,对职务发明创造,除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成单位或者共同完成的单位。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人订有合同，对申请专利权的归属作出约定的，从其约定，如果没有约定，申请专利的权利属于发明人。相对于实行先发明原则的美国，我国专利权的获得者为最先申请人。

　　（八）专利申请文件的修改的差异

　　美国《专利法》允许对已经授权的专利申请文件进行修改，因而形成了一套特殊的再颁布专利制度。再颁布专利(Reissued Patent)是指，不是由于专利申请人故意欺骗的行为，导致在提交的文件中有缺陷，致使专利权全部或部分不能实施或无效，当专利权人发现自己的专利有重大失误或遗漏时，可以主动放弃专利，然后经过修改再重新申请专利。美国专利和商标局对再申请专利进行重新编号和颁布，根据修正后提出的新申请重新颁发专利证书，值得注意的是，再颁布专利不得加入新的内容，提出申请2年之后也不得扩大原专利的权利要求范围，而且重新授予的保护期限限制在原专利保护期未届满部分。再颁专利的存在为专利的修改提供了极大的便利。

　　我国专利申请文件只能在授权前进行修改，包括两种修改的形式:

　　(1)主动修改:发明专利申请人在提出实质审查请求时可以主动修改申请文件;

　　(2)被动修改:根据审查员的意见修改申请文件。

　　以上两种修改都不能超出原说明书和权利要求书记载的范围。在我国，已经授权的专利申请人只有通过专利的重新申请，才能将原说明书和权利要求书未记载的内容补入申请文件当中，如果重新申请是在提出原申请1年内进行的，可以要求原申请日的优先权。

　　（九）临时专利制度的差异

　　由于美国实行“先发明原则”，美国国内发明人提起专利申请往往迟于发明日1年以上，这样与遵从“先申请原则”的外国申请人比较不占特别优势，为此美国国会提出一个修正案，该法案允许发明人提交一份临时申请，以相对于正式申请较低的申请费，相对简单的手续，为12个月内将提出的正式申请提前建立一个申请日的优先权，这种临时申请案是一种建立“美国专利申请日”的纪录文件，有效期为12个月。由于只是“纪录文件”，虽然能为申请人提供优先权日期和专利受理号，但临时申请案并不是真正的专利申请案，所以美国专利局也不会对临时申请案进行审查或将其批准为暂时专利。在提出暂时申请案之后，申请一方必须要在12个月内提出正式的发明专利申请案(外观设计无临时申请)，才能主张变“暂时申请案的申请日”为“美国专利申请日”。如果没有在期限内及时提出正式专利申请，申请人将不能以临时专利申请日作为正式专利申请日的优先权日。提出临时专利申请需要提交的材料非常宽松，所以它常被作为正式发明申请的“缓冲办法”，专利申请人如果没有充裕的时间立即对自己的专利提出常规的申请，可先提出临时专利申请，并在12个月内调查其发明的商业应用情况和开发可能的市场，最终决定是否提出正式的发明专利申请案。但是美国《专利法》中没有清楚的规定临时专利申请日是否在《巴黎公约》的其他公约成员国提出常规专利申请的时候能够作为优先权日，这个问题还期待于各成员国之间的协商。

　　我国目前尚无临时专利制度，只有在本质上与美国临时专利申请制度相似的国内优先权。我国《专利法》中对“本国优先权”规定是申请人在中国第一次提出发明或者实用新型专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。该优先权应是首次使用而且只能适用一次。这两种规定的相同之处在于，首先对有效期的规定都是12个月，如果12个月内没有提出第二次申请，无论“临时申请”还是“在先申请”自动失效；其次，优先权的客体都被严格限制为发明和实用新型，不包括外观设计。二者不同之处在于，首先美国临时专利申请在递交申请时只需满足最低的形式要求，审批较简单，而且其申请费用也比正式专利申请低的多，而我国的“在先申请”虽然比后一次申请的手续也相对简单，费用也相对低廉，但比起美国临时专利申请的规定来还是较复杂；其次美国《专利法》规定临时专利申请的优先权不计入专利权期限，保护期限从正规专利申请递交之日起算，因此其专利保护期限实际是21年，而我国《专利法实施细则》第10条规定:“专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”，因此专利保护期限只有20年。

　　经过上述比较分析中美专利申请制度的差异，不难看出，虽然我国和美国两国的专利申请制度有较大的区别，但美国作为世界上最早实行专利制度的国家之一，其专利申请制度根据本国科技发展需要和经济状况不断进行了制度创新，一些其特有的制度对于我国专利申请制度的研究有着重要的启迪意义。