第三，《医疗事故处理条例》与《民法通则》以及相关司法解释规定的侧重点不同。《医疗事故处理条例》作为国务院行政法规，其主要目的是解决医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督等一系列与政府行政管理有关的问题，而不是着重解决医疗事故的民事损害赔偿问题。这与国务院的基本职责也是一致的。而《民法通则 》特别是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》是专门解决人身损害赔偿问题的最基本的法律和司法解释。最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的关于解决人身损害赔偿案件的赔偿原则和标准，对于指导法院的具体审判实践活动，无疑具有重要的现实意义。人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件不仅完全可以适用，而且也应当适用。国务院的《条例》侧重于行政管理职能，它虽然在医疗事故的损害赔偿等方面也作出明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，最高人民法院在作出司法解释和相关决定时显然也注意到了国务院和最高人民法院的不同分工，故其在《通知》中明文规定，条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理。最高人民法院在这里使用了“参照”一词而不是 “依据”，是因为最高人民法院已经考虑到了国务院的工作职责和《医疗事故处理条例》的性质。  既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。《医疗事故处理条例》与《民法通则》规定相一致的，法官可以适用《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》有关规定与《民法通则》等上位法规定相违背的，法官应优先适用《民法通则》。因此，人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》及相关司法解释，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，同时在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。而《条例》规定不明确或没有规定的应参照《解释》的规定，实行就高不就低的原则。这样既维护了国家基本法律的统一适用，又在赔偿标准及数额等法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，有利于充分保护患者方的合法权益。

　　三、关于医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题

    最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第二条规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。审判实践中，当事人总是在医学会所做的医疗事故技术鉴定与司法鉴定之间争论不休，有的当事人在起诉时就直接请求司法鉴定，只要求鉴定医疗单位在诊疗过程中存在过错，并在医疗过错与损害结果之间存在因果关系，以求最终按照其他医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》及最高院的司法解释，从而得到更多的赔偿；还有的在起诉前就自己搞了一个司法鉴定，并以此为依据提起医疗过错赔偿诉讼；有的因举证责任倒置，在被告方即医疗单位申请医学会进行医疗事故鉴定时，原告方坚决反对，甚至不予配合，有的案件同时存在医学会的医疗事故鉴定和司法鉴定两个完全相反的鉴定结论。鉴定的不规范，必然导致裁判的不统一。因此，医疗损害赔偿纠纷案件的鉴定问题也必需引起法官的高度重视。为保证法律适用的统一，实践中，应该注意以下几个方面的问题。第一，在鉴定机构的选择上，应以医疗事故鉴定为主，司法鉴定为辅。审判实践中，凡是因医疗损害赔偿纠纷申请鉴定的，应首先按医疗事故提请医学会进行鉴定；对于不构成医疗事故的，而原告又认为医疗单位确有过错的，才可以申请进行司法鉴定。这既符合《民法通则》，又符合《条例》，同时还符合最高法院的《通知》精神。因为医疗损害赔偿纠纷属特殊的人身损害赔偿纠纷案件，对于医疗事故，《条例》已经对的鉴定机构、等级以及赔偿标准等都做出了具体规定。根据2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，即举证责任在被告，申请鉴定与否由医疗单位决定，采取哪种鉴定形式理论上也应由医疗单位决定。实践中，医疗单位申请鉴定，一般都会主动选择医疗事故鉴定程序，因为医疗事故鉴定，无论最终结果如何，都会对医疗单位有利。这样在操作层面上，法院应该尊重医疗单位的选择，既使原告坚持做司法鉴定也应该通过诉讼指导向当事人行使释明权，引导当事人服从医疗事故鉴定程序的选择。对于经医学会鉴定不构成医疗事故，而原告又认为医疗单位确有过错的，才可以申请进行司法鉴定。

    第二，应注意对医疗事故鉴定结论的审查和判断。《医疗事故处理条例》第三十一条二款规定，医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：其中，（四），医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。（五），医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。（六），医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。人民法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，重点审查医疗单位在诊疗过程中是否存在医疗过失行为以及患者的损害结果与医疗单位的医疗过失行为是否存在因果关系，必要时，可以通知鉴定人员到庭，就专业及技术性问题接受当事人的质询。不仅要审查最终的结论，也要斟酌结论以外的分析和论证，如本人在2007年处理的（2007）喀民权初字第170号医疗损害赔偿纠纷案，不足4岁的原告李营超2006年12月5日因感冒在父母陪同下住入喀左县第二医院第一门诊部，经接诊医生的问诊和检查，初步诊断为上呼吸道感染、支气管炎，开处方头孢三嗪和细辛脑，静脉滴注，患儿输液4分钟出现呼吸困难，口舌颜面青紫，立即停止输液急送喀左县第二医院进行抢救，后转入朝阳市第二医院治疗，诊断为支气管炎，呼吸心跳骤停复苏术后，继发性脑损伤，住院治疗16天，花医疗费8020元。起诉后，经被告即喀左县第二医院申请，本院委托朝阳市医学会对本案进行医疗事故技术鉴定，结论为，“本病例因目前患儿已痊愈，未造成不良后果，医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，故不属于医疗事故”。但鉴定报告在分析论证中同时明确指出，诊疗过程存在违规事实：1，医方注射头孢三嗪未作过敏试验，违反了诊疗护理常规；2，头孢三嗪药物导致过敏性休克。可见，在这一鉴定结论中，不构成医疗事故，完全取决于对损害结果的程度的判断，因为损害结果不严重或者未造成不良后果，所以不构成医疗事故，从而推定诊疗行为与损害结果之间不存在因果关系。显然，这样的鉴定无疑是自相矛盾的，也不符合日常生活经验和法则。但鉴定结论同时告诉我们，医方未作过敏试验违反诊疗护理常规，患儿的过敏性休克是由头孢三嗪药物所致，据此，本案判决医疗单位承担全部赔偿责任。宣判后，被告不服提出上诉，朝阳市中级法院审理认为，本案事实清楚，证据充分，判决驳回上诉，维持原判。从这一案例也可以看出，对医疗事故鉴定结论的审查与判断，不能只看结论，草率下判，而应当既注重结论，又要全面审查诊疗过程是否存在过失行为以及过失行为与损害结果之间是否存在因果关系。如果医疗单位确实存在医疗过失行为，而且确实造成了损害结果，既是经鉴定不构成医疗事故，也应按照《民法通则》及相关司法解释的规定承担赔偿责任。 (责任编辑：admin)