修订后的我国现行刑法在总则第67条对自首作了一般性规定。对此,学界已进行了比较深入地研讨,但是,对于刑法分则是否规定了自首问题,尚未引起充分重视。我们认为刑法分则对自首有特别规定,此即我们指陈的所谓“特别自首”。由于这种自首关乎自首的各类划分问题,因此拟在拙文中一并加以论述。

　　一、刑法分则相关的三个条文

　　我国刑法第164条第一款规定:“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑并处”。第2款规定:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”而第3款规定:“行贿人在被前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。刑法第390条第1款规定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。而第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。刑法第392条第1款规定:“向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。而第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。对于上述三个条文所规定的,犯罪人“在被追诉前主动交待”其犯罪行为的,“可以减轻处罚或者免除处罚”,如何理解呢?在目前的著述中未见到对这一问题的明确解释。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题问题解释》(以下简称高法《关于自首和立功的解释》)对此也未予明确界说。为了正确理解和贯彻刑法中的自首制度,上述问题不容回避,急需作出明确的回答。

　　二、刑法分则规定了特别自首

　　我们认为刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款系刑法分则关于特别自首之规定。主要理由如下:

　　1.所规定的行为符合自首的本质特征。三个相关条款对于该类行为描述、措词及处理均为一个模式;此即“犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。而犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,表现为下列情况:(1)犯罪人犯罪后,主动投案并如实供述自己的罪行。这种情况符合刑法第67条第1款的规定,属于典型的自首。(2)犯罪人犯罪后由于他罪被司法机关或群众强制其归案主动交待了所犯的未被司法机关掌握的属于刑法分则三个相关条款规定的犯罪,这种情况符合刑法第67条第2款的规定,应该以自首论。以上两种情况,如果没有刑法分则三个相关条款的特别规定,适用刑法第67条完全可以作出相应的处理。现在,由于有了刑法分则的特别规定,根据特别法优于一般法的原则,应该适用刑法分则加以处理。从纯粹语义角度拆析,“犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为”,还存在第三种情况,此即犯罪人在被动归案后如实交待其犯罪行为。这种情况属于坦白而非自首。其实,刑法分则三个相关条文所规定的行为类型不包括上述情况。对刑法分则的这一规定的拆解,要结合“假定”和“处理”两个部分进行阐释。法律规范有其独特的规范结构和解释方法,处理部分通常对假设部分的涵义起着一定的制约作用,欲求假设部分的真正涵义需要联系处理部分的规定。就我们所列举的刑法分则三个相关条款的规定来说,处理部分的规定是“可以减轻或者免除处罚”,这就意味着被动归案的情况被排除在外了。我国刑法总则没有规定坦白制度,从立法精神上说,对自首犯与坦白犯不会规定同样的刑事责任,更不能让个别坦白犯得到比一般自首犯更加宽大的处理。

　　2.所规定的刑事责任对特定自首犯作出处理。我们认为,从刑事责任上分析,刑法分则相关三个条文对所规定的行为设立的刑事责任,属于对自首犯刑事责任的规定。刑法第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。而按照刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款的规定,犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,“可以减轻或者免除处罚”。两相比较,刑法分则相关三个条文所规定的刑事责任与自首犯的刑事责任基本上是一样的,甚至更轻。按照刑法第67条的规定,对于自首犯,“犯罪较轻的,可以免除处罚”。言下之意,对于犯罪较重的,则只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不“可以免除处罚”。何谓“较重的犯罪”?理论上有不同的认识,迄今还没有立法解释和。但是,高法《关于自首和立功的解释》对“重大犯罪”作出了解释,此即:“所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。参照该标准,刑法第390条第1款规定的情节特别严重的行贿罪,法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。则情节特别严重的行贿罪当属于重大犯罪或较重的犯罪之列。对于犯了情节特别严重的行贿罪的人来说,如果犯罪后自动投案、如实供述自己的罪行,按照刑法第67条第1款的规定,认定为自首,“可以从轻或者减轻处罚”。但是根据刑法第390条第2款的规定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。孰轻孰重,一目了然。从刑事责任轻重的角度上分析,刑法第164条第3款、刑法第390条第2款和刑法第392条第2款的规定,合乎法理和立法原旨的解释,只能系关于个罪自首的特别规定。如果将之释为关于坦白问题的规定,就会出现对这几个罪的坦白行为的从宽处罚程度高于自首行为的悖论。

　　3.符合特别自首的立法通例。对于自首问题于刑法总则和刑法分则中作出双重规定的立法模式,中外刑法中都存在。该模式特点是,刑法总则对于自首的规定属于概括性的一般规定,刑法分则对于自首的规定属于个别性的特殊规定。然而刑法分则的规定并不是对刑法总则规定的简单重复或照应,而是具有特殊的功用,此即:刑法分则规定的特别自首,在处理上其宽大处罚的程度要大于刑法总则上的一般自首。[i]譬如1974年日本《修正刑法草案》,在总则中对一般自首的规定是:“(1)犯罪后在侦查机关发觉前自首的人,可以减轻刑罚,在侦查机关发觉后自首的人,也同样可以减轻处罚。(2)告诉、告发或者请求乃论的罪,如果罪犯向有告诉权、告发权或请求权的人自首的,也同样适用前项规定”。此外,日本刑法分则还有近10个条文对某些具体的犯罪的自首作出了规定。例如刑法分则第121条规定:“犯前二条罪的人,在实行暴动前自首的,免除其刑。”这里所说的二条罪,一为刑法第119条规定的预备与阴谋内乱罪;另一为刑法第120条规定的资助内乱、内乱未遂和预备与阴谋内乱罪。刑法第127条规定的预备与阴谋擅自对外国行使武力罪、刑法第168条规定的预备骚乱罪和刑法第201条规定的预备劫持飞机、船舶,劫持航空器罪等，也有类似的规定。在刑法修订之前,我国刑法除了在总则中对自首作出规定之外,一些单行刑法和附属刑法也有关于自首的特别规定。比如《关于惩治的补充规定》第2条规定:“个人贪污二千元不满五千元,犯罪后自首……的,可以轻减处罚,或者免于刑事处分”;第8条第3款规定:“行贿人在被追诉前,主动交代行贿行为的,可以减轻处罚,或者免予刑事处分”。《中华人民共和国安全法》第24条规定:“犯间谍罪自首……的,可以从轻、减轻或者免除处罚”;第25条规定:“在境外受胁迫或者诱骗参加敌对组织,从事危害中华人民共和国国家安全的活动,及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的,或者入境后直接或者通过所在组织及时向国家安全机关或者公安机关如实说明情况的,不予追究”。按照这些特别规定,自首从轻或者减轻处罚非但不受“犯罪较轻”的限制,而且还可以“免于刑事处分”或者“免除处罚”,甚至“不予追究”,显然这些规定对自首的从宽程度大于1979年刑法第63条对自首犯刑事责任的规定。

　　4.符合与所规定的三种犯罪作斗争的实际。按揭买房流程。众所周知,行贿罪、介绍贿赂罪,一般是在诡秘的、局外人无法知晓的情形下进行的,而且由于利益相关,犯罪人往往订立攻守明盟或均坚不吐实,致使该类案件在侦破、审理上存在一定的难度,甚至由于无法获取必要的、充分的证据而不得不撤销立案、不了了之,任凭犯罪分子逍遥法外。因此刑法分则对这类犯罪的自首作出特别宽大处理的规定,对于有效地惩治和预防这类犯罪有着积极的意义,也是我国立法上坚持原则性和灵活性统一的生动体现。

　　三、自首种类之争议

　　关于自首的种类问题,中外学者各持己见,意见纷呈,人们根据不同的标准,提出了关于自首的各具特色的种类,但都还值得进一步研究。

　　在国外,刑法学者将自首分为若干种类。根据刑法的规定,有的人把自首分为“一般自首”和“特别自首”。“一般自首”规定于刑法总则中,是针对一切犯罪而言的。“特别自首”规定在刑法分则中,只限于对特定的犯罪适用。从犯罪人所主动告知犯罪的特点和告知罪行对象的不同,有的人把自首划分为“首服”、“自首”和“别首”三种。“首服”,亦称“自服”,是指犯有亲告罪者向有告诉权之人主动认罪,同意其告诉的行为。“自首”,是指犯罪未被发觉前自动投案,并主动向官方(主要是公安、检察、审判机关)告知自己所犯罪行。“别首”,则是指犯罪分子虽因某罪而被传讯、采取强制处分,或已被判刑,但又主动供述了尚未被发觉或未查明作案人的其他不同种类的罪行的行为。[ii]以上观点对于我国学者关于自首的种类划分有一定的影响。

　　在国内,学界关于自首种类的观点,可以区别为刑法修订前后两个时段。

　　刑法修订之前,影响较大者主要是下列三种观点:

　　1.有的学者“以行为人实施犯罪行为的阶段为标准”,将自首分为四种:(1)预备犯的自首;(2)未遂犯的自首;(3)中止犯的自首;(4)既遂犯的自首。[iii]

　　2.有的学者“以司法机关对犯罪者犯罪事实掌握的程度为标准”,将自首分为六种:(1)犯罪分子实施犯罪后,其他人还未发觉,便主动向司法机关或有关单位投案自首;(2)司法机关已知案件的发生,但还不知作案人是谁,罪犯投案自首;(3)不仅案件已被发觉,而且知道作案者是谁,但司法机关和其他任何机关还没有来得及查处时,罪犯自动投案自首;(4)犯罪分子作案后逃跑,司法机关已经知道作案者是谁,并已经开始通缉,犯罪分子逃跑后主动回来投案自首;(5)当行为人因某一罪行被通缉、拘留或逮捕后,在交待此一罪行时,对司法机关没有发觉的另一罪行也主动作了交待;(6)已决犯在判决后主动交待未被发觉的罪行。[iv]

　　3.有的学者在吸收、借鉴上述中外学者关于自首种类的已有成果的基础上,根据我国1979年刑法的规定,并结合司法实践经验,把自首分为六种,并对各种自首分别进行了概念界定和构成要件分析。[v](1)“亲首”,指犯罪人于犯罪后亲自向有关机关或个人投案自首。(2)“代首”,指犯罪人于犯罪后,虽有投案自首的诚意,但却由于种种原因不能亲往,因而明示委托他人代己投案自首。(3)“送首”,指未成年人犯罪后,由其监护人或者其他有关人员将其送到有关部门自首。(4)“陪首”,指犯罪人于犯罪后,在他人的陪同下投案自首。在陪首的情况下,犯罪人可以是未成年人,也可以是成年人。(5)“余首”指犯罪人因犯罪被查获归案后,又主动如实地交代了自己未被司法机关发觉的罪行。(6)“首服”,指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后,向有告诉权人告知自己的犯罪事实,并同意其告知司法机关的行为。

　　以上三种观点虽然是在刑法之前提出的,但是至今仍有影响。

　　刑法修订之后,对于自首种类的划分,未见到专门研讨。在论及自首的要领及成立条件时,根据现行刑法的规定,一般均认为自首有两种,一是刑法第67条第1款规定的“一般自首”,即“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的”行为。二是刑法第67条第2款规定的“特别自首”,指“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”行为。“特别自首”,又被称为“准自首”。至于我国现行刑法分则第164条第3款、第390条第2款如何理解?是否为刑法分则关于自首的特别规定?则未置可否,尚未见到释论。

　　四、自首种类之我见

　　划定自首的种类要有明确的目的性,我们认为该目的性就是为正确地认定自首服务。偏离了这种目的性,对自首的认定无实质性的助益或徒添繁琐,则由此划分的自首种类的意义令人存疑。从为正确地认定自首,我们主张在界定自首的种类时应该坚持下列两个标准:(1)有立法上的明确规定,这是基本要求;(2)有相对独立化的必要,此系必要性要求。

　　从上列两条标准出发,我国学界在刑法修订前后所提出的有关自首种类划分的观点均有进一步研讨之余地。先分析刑法前的三种观点:第一种观点以“犯罪行为阶段”[vi]为标准,把自首区分为四种,这四种自首,与其说是自首的四个不同的种别,还不如说是自首在故意犯罪的停止形态上的具体表现。这种分类还有一个明显的缺陷,就是将犯罪排除于自首之外[vii],这是于法无据的。第二种观点下的所谓六种自首,显然是根据法律规定直接推衍出来的,不过是自首适用于司法实践得出的结论。该分类并不能给自首的认定提供不同情况下相对独立的具体标准,相反,其之所以被作为自首的种类,源于司法人员依照法定的自首成立的要件的具体认定。而且,以此确定、列举自首的种类,很难保证能穷尽实践中自首的一切表现形式。第三种观点下的所谓“亲首”、“代首”、“送首”、“陪首”之区分,还给人以繁琐易混之嫌。至于该观点将“首服”添列于自首种类之中,是没有法律依据的。我国刑法规定了亲告罪,自首制度无疑对于亲告犯罪也是适用的。但是,刑法总则、分则对亲告罪的自首要件并没有作出特别规定。亲告罪自首的认定,仍要以刑法总则对自首规定的要件为标准。要将亲告罪的自首单列为自首的一个种类,有赖于立法的明确规定。研究自首的种类兼有查寻立法漏洞的价值。但是这种漏洞必须从立法途径加以填补。亲告罪的自首,即所谓“首服”,有其相对独立的特点,其成立自首在要件上有自身的特点,主要是:(1)仅限于亲告罪;(2)告知自己罪行的对象不是有关的机关,而是有告诉权的人。对于亲告罪来说,刑法明文规定“告诉的才处理”,所以告诉权人的告诉行为是司法机关立案、侦查、审判和追究犯罪人刑事责任的前提条件。由亲告罪的这一特点决定,对于犯了亲告罪的人来说,直接将自己的罪行告知有关司法机关并不当然成立自首。为了使亲告罪的自首要件不与其它自首成立的要件相混同,一些立法例对亲告罪的自首要件专门作出规定。如1910年12月颁布的《大清新刑律》第51条规定:“犯罪未发觉自首于官受审判者,得减本刑一等。犯亲告罪而向有告诉权之人首服,受官之审判者,亦同”。前引日本刑法关于自首的规定,亲告罪的规定是其中两项内容之一。因此,在法律对亲告罪的自首有明确规定的前提下,我们完全同意将亲告罪的自首(“首服”)作为自首的一个独立的种别。遗憾的是,我国现行刑法对此并未作出明文规定。刑法修订之后,学界将自首划分为“一般自首”和“特别自首”两种,则存在着明显的疏漏,因为该观点遗漏了我国现行刑法分则相关三个条文关于自首的特别规定。在刑法总则与分则均对自首作了规定的情况下,从遣词的准确性上考虑,我们认为对刑法分则关于自首的规定称之为“特别自首”更恰切,而刑法总则规定的自首不宜称为“特别自首”。事实上按揭买房流程。

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