特大借款合同担保案件代理词（安徽省高级人民法院二审）

特大借款合同担保案件代理词（安徽省高级人民法院二审）来源：安徽刑事辩护网作者：长、审判员：
安徽博时律师事务所胡瑾律师接受本案上诉人的陈明友的委托和安徽博时律师事务所的指派参加庭审，现根据事实与法律发表如下代理意见供合议庭参考。
一、一审判决认定“在主债务人刘仁和未能清偿债务情况下，2003年1月31日被告陈明友承诺重新提供保证担保，并不违反法律的强制性规定，亦为有效保证。”代理人认为一审判决即违反担保法的基本理论，也违反现行担保法和有关的规定。
（一）、《中法人民共和国担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”《最高人民法院关于是否直接判令保证单位履行债务的复函》（1990年10月19日发布）“保证合同虽具有相对独立性，但它终究从属于主合同，主合同的效力决定保证合同的效力。”
根据以上规定，保证合同以主合同的有效存在为存在前提。保证债务以主债务的存在为前提，并于主债务存续中从属于主债务。无主债务也就无从债务。因此，债权人要求保承担保证责任的，不仅须证明保证债务的存在，而且还须证明主债务的存在。担保合同以主合同的成立而作为前提，没有主合同的存在也就为所谓担保合同的存在；主合同的消灭可以导致担保合同的消灭；主合同的无效可以导致担保合同的无效。没有主合同，就根本不存在担保合同。皮之不存，毛将焉附！
结合本案，1998年10月1日，刘仁和向郑桂兰借款4000万元，约定借款期限至1998年12月1日，陈明友在该借条上签有“担保人：陈明友 10.1”的字样。根据担保法及有关司法解释的规定，陈明友的担保责任应该从1998年12月2日开始的六个月，即1999年6月2日止。从1999年6月2日起，陈明友的担保责任就不复存在。一审判决认定2003年1月31日陈明友承诺重新提供担保是“新的保证”，那么请问这个“新的保证”的新的主合同是什么？
（二）保证成立的标志是保证人与债权人就保证事宜以书面形式达成一致的意思表示。而且由于保证人在保证合同中只承担义务，不享有权利，故保证合同的成立更具有严格性。我国担保法第13条规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。担保法第15条规定保证合同应当具备的内容。担保法的上述规定排除了以默示或通过推定确认担保合同的成立，要求必须由当事人明确的意思表示，并将双方协商的内容通过书面的形式记载下来。最高人民法院曾在《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第1条“保证合同成立的认定”中，规定了保证合同的三种书面方式：1、签订书面保证合同；2、单独出具保函；3、保证人在订有保证条款的主合同的保证人栏内签字盖章；或者主合同中未定有保证条款，保证人在主合同的保证人栏内以保证人身份签字或盖章。除此之外，任何推定、默示等都不应该是为保证合同的成立。
本案保证届满后，尽管陈明友在借条上书写：“当时我为担保人，至今仍为此借款担保人。”但从以上分析来看，不能视为陈明友与郑桂兰之间重新建立了保证关系。
首先，郑桂兰在保证责任期间未向陈明友主张权利，对原借款合同而言，按揭买房流程。陈明友不再承担保证责任。《担保法》第二十六条规定：“ 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”陈明友与郑桂兰因保证合同产生的权利义务关系也自然消亡。
其次，陈明友在借条上书写：“当时我为担保人，至今仍为此借款担保人。”意思表示很不明确。已如前述担保责任是一种严格的民事责任，必须以保证人的明确的意思表示才能确立。陈明友的书写内容，只表示他曾具备保证人身份，不能认定双方当事人重新建立了新的保证合同。
再次，一审判决依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第35条认定陈明友与郑桂兰之间成立了新的保证合同。该条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”正确的理解该条应该是：保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保，如果符合合同法与担保法的规定的，保证人与债权人达成新的保证合同后，又已超出诉讼时效为有抗辩的，人民法院不予支持。人民法院不予支持的原因是双方又达成了新的保证合同。你知道按揭买房流程。本案中陈明友的所谓的“新保证”不符合担保法的规定，其所作的保证不是担保法意义上的保证。
最后，一审判决认定：“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，主合同中虽没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。”该认定错误，因为此时并不存在“主合同”，过去的主合同由于已经超出诉讼时效而不复存在。
（三）《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的精神可以适用本案。
《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过法释[2004]4号）规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”也就是说新的保证合同的成立必须符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定。
本解释可以看作是对最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第35条的补充。也就是说，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证，该保证的内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可能够成立新的保证合同，又以超出诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

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