（二审诉讼阶段）

案情概况

2004年7月份，杨XX等人经朋友介绍与昌来煤栈业主王XX相识，并谈及到煤炭买卖事宜，其后，又通过数次接触和了解，双方达成口头煤炭买卖协议，主要约定了煤质、价格、货物交付以及结算方式等内容。到了同年11月中旬，昌来煤栈开始陆续为杨XX所经营的煤站供应煤炭，一直到2005年3月上旬，共发送煤炭6000余吨。与此同时，杨XX始于2005年1月上旬，延续到2006年10月下旬，先后分期给付10余笔货款，约计100万余元，截至到案发时，尚有余款没有付清（有关煤炭数量、货款总额、已付金额、尚欠余额等内容，控、辩双方各执一词，存在较大出入）。在此期间，公安机关以杨XX涉嫌合同诈骗为由，予以刑事侦查。接下来，由侦查终结、审查起诉进入审判程序。一审法院经过审理认为：杨XX以非法占有为目的，在履行合同过程中，以先履行部分而不给付大部分货款的手段，且有逃匿行为，骗取他人财物，总价值人民币.25元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。判处杨XX有期徒刑十一年，罚金人民币元；并判令退赔王XX货款人民币.25元。对此，杨XX不服，提起上诉。

二审辩护人接案后，基于已有的案卷材料，围绕着罪与非罪问题，为杨XX作了无罪辩护。

辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

我作为上诉人杨XX二审诉讼的辩护人，现根据本案事实和相关法律规定，发表如下辩护意见，以供合议庭参考。

一、在对上诉人追诉过程中，从立案侦查到一审审理都不同程度地违反法定程序，已经影响到案件的公正审判。

《公案机关办理刑事案件程序规定》第162条有规定：公安机关接到报案材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，应制作《刑事案件立案报告书》，经由法定程序批准，予以立案。辩护人在查阅案卷材料中，看到了被害人的报案材料，也看到了侦查机关的破案报告。但是，却没有看到《刑事案件立案报告书》。这样，本案是否经过法定程序予以立案，形成重大疑问？我们都知道，立案是刑事诉讼程序中的起始阶段，是刑事诉讼活动中一项不可或缺的法定程序，经过立案这一法定程序后，公安机关才能开始进行侦查活动。否则，接下来的一切侦查活动都处于非法状态，由此而产生的一切证据材料，无形当中均成为“毒树之果”。对此，理应依法予以排除。

换言之，即使本案在侦查过程中存在接受刑事案件登记方面的材料，那么，就应当列在起诉书的证据目录中，并在法庭上出示，以供控、辩双方质证。因为种种迹象表明：该案是一起由履行合同引起的民事案件，而非因合同诈骗发生的刑事案件，这一辩护观点将在接下来的论证过程中得到肯定。如果是这样，则说明公安机关超越管辖权限，直接插手一起民事纠纷案件，对此，应当给予否定性的法律评价。

退一步讲，倘若上诉人构成了合同诈骗罪，那么，本案的侦查管辖和审判管辖的合法性，都值得推敲。我国刑事诉讼制度有规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关和人民法院管辖”。有关司法解释又对“犯罪地”作了明确界定，即：“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地”。按照刑法第224条的罪状表述，作为合同诈骗罪的主观要件——“非法占有目的”的生成的时间范围，可以在签订合同时（即事前故意），也可以在合同履行过程中（即事中故意）。具体到本案，无论是起诉意见书和起诉书，还是一审判决书，都毫无例外地将上诉人的“非法占有目的”界定在履行合同过程中。基于主客观相统一的定罪原则，上诉人的犯罪行为也必然发生这个合同履行阶段。事实已然表明：本案合同的实际履行地，也就是“犯罪行为”发生地和上诉人、冯XX等人实际取得财产的“犯罪结果”发生地，均在A市。尽管被害人一再声称双方商谈煤炭买卖的有关事宜是在B市，即便如此，但上诉人、冯XX等人并未在此地履行合同，也未在此地取得煤炭，由此不能以被害人在B市，就想当然地认为犯罪地在B市。因而，根据上述法律规定和司法解释，B市公安机关和一审法院对本案没有刑事侦查权、刑事审判权。本案应退回公诉机关，由其移送到有管辖权的司法机关侦查和审理。

另外，现有证据证实，上诉人与冯XX、张XX系合伙经营关系，冯、张两人均不同程度参与了涉案煤炭的交接过程，尤其是冯XX还是合同订立和履行的主要实行者。事隔不久，其二人相继退伙，并分得了相当数量的财产（冯拉走1000余吨的煤炭，张得到30多万元的债权）。基于这种法律关系以及财产的流向，应强调的是：法律面前人人平等是基本的法治制度，但在本案相同事实的情况下，追诉标准却不一样，上诉人涉嫌犯罪在接受刑事审判，而冯、张两人则充当证人在推卸责任，这种因人而异的追诉和审判，显然，与法律面前人人平等的法治制度背道而驰。另外，根据最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》的要求，犯罪分子非法骗取的赃款，即使用以抵债归还债权人的，也应依法予以追缴。现在一审不仅没有判决追缴冯、张两人得到的财产，反而，却判决让上诉人向被害人代偿由这部分财产换算的煤款，无疑形成一方代人受过，另一方则由此获利的状态，如此判决，于理不通，于法不容。

还有，根据有关规定，公安机关到异地执行传唤，应当持以《传唤通知书》、办案协作函件和工作证件，并与当地公安机关联系，当地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤到指定地点。在案卷材料中，辩护人没有看到《传唤通知书》和办案协作函件等法律文书备案。而上诉人则经历了没有任何法律手续，也没有A市当地公安机关协助的传唤。当时的情形让人误认是绑架，后经他人报警，上诉人是在A市当地公安人员的干预下得以解脱的。这种解脱与所谓的脱逃难以相提并论、混为一谈。

二、在刻意判定上诉人构成合同诈骗罪的前提下，一审判决认定事实有误，运用证据失当，适用法律欠妥。

既然认定上诉人构成合同诈骗犯罪，那么首先应把买卖双方约定的合同内容查清。本案中这个合同是以口头形成表现出来的，有些约定（如数量和单价）散见在出（入）库单和过磅单上，而颇有争议的煤质、发票等约定却无从体现，客观上形成事实盲点。现在只能靠不确定的言词证据予以证明，可是，当事人双方在数量、单价、煤质、发票、货款以及逃匿等问题上则各说一词，在一审时尚无定论，遗留了诸多未决问题。

有关数量问题。仅就第一笔业务而言，现有“昌来煤栈” 出具的77张（137车）出（入）库单和“兴唐公司”出具的128张（128车）过磅单将数量显现出来。虽然这两个单位出具的单证同指一笔业务，但是两者之间在数量上却不能对应，相差有300余吨煤炭。如果再减去2004年11月10日和同年12月9日两天的175吨（因一审判决查明和认定的时间范围是2004年11月11日至同年12月8日，这两天不在此范围之内），那么差距就在500吨左右。针对上述情形，侦查机关给出了一个工作说明，先是言及王XX提供的出（入）库单上均有杨XX的签名，其后又称杨XX提供的过磅单不全，所以发煤数量以前者为准。在出（入）库单有杨XX的签名不假，但并非杨XX本人所写，而是由他人冒签，只要把不同的字迹进行比对或鉴定，一看就明了。这个前提搞清楚了，接下来，所谓以被害人王XX提供的有杨XX签名的出（入）库单数量为准的逆命题，必然就难有立足之地。

有关煤炭质量问题。上诉人一再辩解：买卖双方当初约定煤质的发热量不低于5500大卡。而被害人陈述：“在谈煤质问题时，他（杨XX）说只要煤能烧就行，……达到4800大卡左右就行。”此外，证人王X财证言证明：“当时，（杨XX和王XX）就说了个煤的发热量得在4500大卡以上，……对方（杨XX）说煤能烧就行”。通过对三人上述言词进行分析，应当确定当初买卖双方已经约定了煤质的发热量，只不过是没有书面凭证，目前又说法不一。不过，上诉人在出卖煤炭时，曾与买受单位约定发热量达到5500大卡以上，这个事实在证人焦X新、王X志、张X田的证言里能够证实。由此推断，上诉人的辩解较为符合情理，也更接近事实，应当得到认可。

事实上，上诉人、冯XX等人从被害人处购进的煤炭主要销售给迅昌商贸有限公司（2000多吨）、开发区管委会（1000多吨）、顺发热电有限公司（1100多吨），另外，冯XX自己还拉走有1000余吨。迅昌公司经理焦X新证实：其当时从煤场取了4个样，经化验平均发热量是4400大卡。开发区负责人王X志证实：当时其抽样化验了，发热量分别是4900大卡和5200大卡。热电公司有化验单证实：平均发热量是4497.63大卡。上述三单位的化验结果均未发现证人杨X森、张X军证言所描述的煤矸石，也就是说，有关上诉人等人在煤炭中掺配煤矸石销售的说法，在上述业务中完全可以排除。这样，应当确定被害人出卖给上诉人、冯XX等人的煤炭的发热量在4400大卡到5200大卡之间。鉴于此状，可以说被害人在煤质问题上不仅构成违约，而且还有销售伪劣产品之嫌。

另外，证人王X财证言又证明“王XX从我煤场调的煤，发热量都在5000大卡以上”。由于记录的原因，在询问笔录上，这个“5000大卡”，又形似“5600大卡”之状，记录人笔下出现了事是而非的问题。在这种情形下，一审判决既不考虑被害人对“4800大卡左右”的自认，又不分析证人王树财有关“4500大卡以上”和“5000或5600大卡以上”两种说法的矛盾，而是执意采信没有任何证据验证的“5600大卡”的形状。如此认定，着实令人难以信服。

有关单价和货款问题。一审判决引据“昌来煤栈”出具的147张出、入库单（202车），计算得出货款总额，进而认定诈骗数额。实际上，对于这些出（入）库单，稍加注意就能看到：其中有59车（合计2064.05吨）煤炭没有单价，另有117车（合计3939.17吨）煤炭没有上诉人的亲笔签名，是由他人开具单证并将杨XX的名字写上去的，目前，还没有任何证据能够证实，这些没有通过上诉人经手的签单已得到其的认可。这样，没有单价却以370元来计算，岂不是空穴来风；没有经过上诉人之手和认可的煤炭数量，却凭空落在上诉人身上，岂不是强加于人。再说，这些原始的出（入）库单书证根本就没有列在起诉书的证据目录当中，也没有在法庭上全部出示，却被一审判决引据定案，这种所审所判，的确匪夷所思。

有关增值税发票问题。在本案中，被害人所经营的“昌来煤栈”分两次已向上诉人、冯XX等人出卖了6000余吨煤炭，其间，陆续收到了100余万元的煤款，接下来，还有一定金额的余款等待收取。然而，被害人对于已经收取和将要收取的煤款，都拒绝出具增值税发票。一方面，根据《增值税暂行条例》的有关规定，被害人作为货物的出卖人必须出具增值税专用发票。这是被害人经营“昌来煤栈”的法定义务；另一方面，按照双方当事人之间的约定，被害人出具增值税发票是其的合同义务，现在被害人拒绝履行此项义务，已构成实质性违约。其的违约行为，既给上诉人等人及其挂靠单位带来财会处理上的诸多不便，又由于不能通过进项税抵扣销项税款而给上诉人等人及其挂靠单位造成重大经济损失。对于如此集违法和违约于一体的行为，一审判决不仅不给予制止，并且还籍以“杨XX经营的煤场未经工商和税务登记，故是否提供增值税票与应给付货款无因果关系”为由而予以支持。在此，辩护人要强调的是，上诉人、冯XX等人经营的煤场是否经过工商和税务登记，不是被害人肆意违法和违约的理由。再说，证人姚X生证言已经证实：金明煤炭经营处与上诉人系挂靠经营关系以及交纳税款的税赋情况，顺发热电有限公司出具证明对于交纳税款的税赋问题加以了印证。一审判决对此却视而不见，听而不闻，只是一味地追及没有完税的货款，其审判的正当性，不得不让人产生质疑。

有关逃匿问题。认定上诉人具有逃匿行为的依据，无非是被害人陈述和证人王X、冯XX证言中有关“人已找不到，电话也不通了”的说法。这个“人”是否找到的前提是“找”，这个“电话”通与不通的前提是“拨打”。问题是，现在只有一种言词说法，具体到这个“找”，究竟是由什么人，在什么时间、什么地点进行的，一共“找”了几次；至于说这个“电话不通”，到底是用什么电话号码，在什么时间“拨打”的，一共“拨打”了几次，都没有与之对应的证据（如交通费、电话清单等）相互印证。所谓“人已找不到，电话也不通了”的言词在证据的来源上存在着证据瑕疵，同时，这个事实即使存在，也不意味着就是逃匿。从文义上解释，逃匿是指逃跑并躲藏起来，在本案中同样没有上诉人于什么时间逃跑及其在什么地方躲藏的证据。仅凭来源不明的言词证据想当然地定案，不是实事求是的态度。

三，在“以事实为根据，以法律为准绳”的基础上，上诉人的行为根本不具备合同诈骗罪主、客观方面的构成要素。

上诉人是否具有非法占有被害人煤款的目的，这是其的主观心理活动，由于其中的思想和意念是看不到的，只能通过上诉人的客观外在表现加以确定其行为性质。

首先，应当肯定上诉人、冯XX等人与被害人进行业务往来当中没有欺骗行为。在签订合同时，双方由相识发展到业务往来，上诉人、冯XX等人始终没有虚构自己的主体身份，也没有提供虚假材料，更没有隐瞒事实真相，完全以真实的面目出现，被害人通过到A市实地考察也得到了验证。在履行合同过程中，上诉人针对被害人出卖的煤炭的质量提出质疑，同时提出以质论价，按当时市场行情销售的解决方案，并得到被害人的许可。对于这些事实，现在没有证据证明是虚构的，而有大量的证据证实是客观存在的。

其次，应当强调上诉人、冯XX等人具有履行合同的实际行为。煤炭买卖合同订立以后，上诉人一直如约履行着陆续付款的义务。现有据可查的是：起始2005年1月5日（付款10万元），经由同年1月11日（付款5万元）、2月5日（付款20万元）、2月12日（付款10万元）、3月16日（付款10元）、6月6日（付款5万元）、7月18日（付款4万元）、9月21日（付款7万元）、11月29日（付款10万元）、12月底（付款10万元）、2006年3月6日（付款2万元）、同年10月25日（付款5万元）。一共12笔，合计付款103万元。除此之外，按照上诉人的辩解，其在2005年度，还通过金融机构分别向被害人的卡上转付2笔现金（分别是10万元和8万元），但银行卡回单已经遗失。证人王X、闫X亮证言证实：他们于2006年5月份到A市找上诉人对帐时，上诉人还提到过银行卡回单遗失问题，这说明上诉人所说具有一定可信度，当然现在还有待于对此进行核实。总之，从整个付款过程可以看出：上诉人不仅有履行合同的诚意，而且还有履行合同的实际行为。

再次，应当明确上诉人、冯XX等人具有履行合同的现实可能性。上诉人经营煤炭业务数载，具有一定资信程度和经济实力，可以说具备全部履行合同义务的条件。当然，在这里所说的全部履行合同义务，并非是满足被害人的要求，因为合同上为上诉人、冯XX等人设定的义务与被害人在本案中的要求是两个概念，不是一码事。只有通过核对数量、确定质量、带票结算这些过程，合理地认定上诉人、冯XX等人应承担的合同义务，对此，上诉人应当心服口服地接受，否则，再另当别论。

最后，应当确定本案是一起由履行合同引起的民事纠纷。在订立合同时，上诉人、冯XX等人和被害人是约定了单价，但是这个每吨370元和355元的单价，是以煤质的发热量不低于5500大卡以及附带增值税专用发票结算为相应的合同对价。在履行合同中，被害人先发送了六车煤样，在得到上诉人、冯XX等人认可后，遂从“兴唐公司”调煤再予转卖，当上诉人发现随后的煤炭与先前的煤样不同，质量没有达到约定要求时，立即向被害人提出质疑。其实，被害人也明知自己通过“兴唐公司”发送的煤炭有问题，就此，双方又进行磋商，并就单价进行了变更。从2004年11月28日到同年12月8日发送的没有单价的59车（合计2064.05吨）出（入）库单上，可以证实这一情节。可是，上诉人、冯XX等人按照重新约定，以质论价将煤炭出售后，没成想，被害人却出尔反尔，把亏损后果和责任都强加到上诉人身上，并拒不出具增值税专用发票，而执意要求按每吨370元和355元的单价结算。由此，双方产生了经济纠纷。即使是这样，上诉人、冯卫川等人也没有中断陆续付款义务，其只是在不断地向对方强调，如果这两个问题不解决，最后在结清煤款时会扣除相应的款额。这样，由于罪从口出，上诉人则遭来牢狱之灾。

总之，上诉人的行为既欠缺合同诈骗罪的主观要件，又欠缺合同诈骗罪的客观要件。本案显属买卖合同纠纷，应由民事法律规范来调整，其与刑法所规定的合同诈骗没有任何必然联系。

审判长、各位审判员，本人的辩护意见到此结束，如蒙仔细阅读、加以关注，并合理采纳、公正判处，将不胜感谢！谢余，又将欣慰地感到司法公正的价值所在。

北京市一法律师事务所律师 闫小波