【内容提要】指令再审性质上是一种审判监督机制，支撑该制度的基础主要是司法系统的等级构造、实质正义的诉讼观、“自治”的审判监督观、“两难”的司法效率观、集体责任的司法机制。现行指令再审的制度设计暴露出深层次的病理，实践效果并不理想，而且诸多程序问题没有得到明确规范。制度改革的方向应当是废除其中有悖于诉讼法理的制度因素，保留可能发生积极效果且设计合理的制度安排，从制度上控制和保证指令再审发生的合理性，并对其程序问题进行规范完善。

【关键词】指令再审 审判监督 上级法院 司法机制

一、制度构造

我国刑事诉讼中存在着一种指令再审的制度，即上级法院发现下级法院已生效裁判确有错误，有权指令下级法院对案件进行再审。考察现行立法与司法解释，指令再审主要表现为四种情形：其一，以最高法院为首的上级法院对下级法院已经发生效力的裁判，如果发现确有错误，有权指令下级法院再审；其二，针对检察院发现下级法院已生效裁判确有错误而提出抗诉的案件，接受抗诉的上级法院对于原判事实不清或者证据不足的，可以指令该下级法院再审；其三，最高法院或者高级法院在复核部分被告人被判处死刑的共同犯罪案件，发现对其他被告人已经发生法律效力的裁判确有错误时，可以指令原审法院再审；其四，执行死刑前发现有刑事诉讼定应当停止执行的情形需要改判的案件，应当由有死刑核准权的法院适用审判监督程序依法改判或者指令下级法院再审。⑴

在这里，可归结出指令再审制度的主要特点为：其一，指令再审的主体是上级法院，特别是最高法院；其二，指令再审的事由是下级法院已生效裁判确有错误，特别是认定事实不清、证据不足；其三，指令再审主要适用于审判监督程序中，并可能适用于死刑复核过程；其四，指令再审性质上是一种审判监督机制，是上级法院对下级法院进行审判监督并发动再审的一项主要方式，而且，即便是死刑复核过程发生的指令再审，实质上也带着强烈的审判监督的意味。其五，指令再审被设计为一种选择性的制度安排，而不是一种排他性的强制适用的程序规范，上级法院有权在指令再审与提审或者直接审判二者间选择适用。

现行法对指令再审制度的规范主要是规定该项制度适用的主体、理由、对象，并对与此有关的审级、审限问题予以明确。根据《》第206条和第207条规定的精神，上级法院指令下级法院对案件进行再审的，下级法院应当另行组成合议庭进行，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，如果，原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判并作出终审裁判，下级法院再审的期限为三个月、最长不得超过六个月。不过，整体上讲，现行法关于指令再审的规范较为笼统，诸多相关程序问题均没有被明确规定，既有的规定不甚完善，实践中呈现的诸多困惑即是明证。⑵

或许是因为指令再审在我国刑事诉讼中只是一项“并不起眼”的制度安排，其制度理念在我国整体制度语境下“没什么值得意外”，因而对于该项制度，国内学界与实务界关注甚少。⑶有鉴于此，这里对指令再审的制度构造、理论基础、实践状况与制度改革诸主要问题进行探讨，期待引以关注并对当下正酝酿中的刑事诉讼法再修改中对该项制度的完善有所裨益。

二、理论基础

指令再审制度早在1979年颁行的刑事诉讼法中即已存在，并在1996年修订的刑事诉讼法中被扩大适用。⑷这表明，该项制度在我国的存在与推行，有其独特的制度背景与理论基础，是一项很有“中国特色”的制度安排。具体来讲，支撑现行指令再审制度的理论基础主要有：

其一，司法系统的等级构造

我国现行司法系统内部呈现一种上下级法院间的等级构造关系，这种关系并不是纯粹的审级关系，而是带有浓烈行政管理意味的监督甚至实质上的领导关系。在这种上级法院监督甚至领导下级法院的司法系统等级构造下，上级法院当然有权指令下级法院对原审案件进行再审。尽管我国宪政上并未将法院系统的关系界定为上下级垂直领导关系，但是，宪法第127条第2款规定的“最高人院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”这一精神，加上我国传统上浓厚的行政治理逻辑和等级观念⑸，实际上是设立了一种上下级法院的监督关系。该监督关系在实际运行中其实已经超越了纯粹的审级关系，埋伏着超越司法层面与司法独立意义的行政性等级关系因子，这种上下级监督关系及其形成的司法系统等级构造就为现行指令再审制度的存在与推行提供了支撑和空间。譬如，我国人民法院组织法第13条第2款设立的指令再审制度⑹，正是实践性地体现甚至推动了这一等级构造。

其二，实质正义的诉讼观

指令再审的发生，突显着一种追求实质正义的诉讼观。这一点，从指令再审适用的动因是“发现确有错误”这一理由便可得到充分说明。现行刑事诉讼法开宗明义表达了“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律”这一“任务”并确立了“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼原则，并且，刑事诉讼法强调公检法三机关进行刑事诉讼应当“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，规定法院作出有罪或者无罪判决应当做到“案件事实清楚，证据确实、充分”。⑺这里面显然蕴含着一种高度强调实质正义并追求实体真实的诉讼观。基于这种诉讼观，当上级法院发现下级法院已生效裁判确有错误，特别是当下级法院原裁判认定事实不清、证据不足的情况下，自然便产生一种指令再审的需要。而且，值得特别强调的是，现行刑事诉讼法确立了“案件事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准，根据该标准和要求，一旦下级法院的裁判被发现“事实不清、证据不足”，尽管该裁判已经发生法律效力，但仍然没有满足与符合这种证明标准，因而是需要通过重新审判来矫正的，上级法院指令下级法院再审正是体现对这一证明标准的充分贯彻。这显然正是一种以追求实体真实为主导的诉讼观，现行指令再审制度的设计，正是建立在这样的理念基础上。

其三，“自治”的审判监督观

指令再审的制度设计包涵着一项理论基础，即法院自身对其裁判错误进行矫正，而且，这种纠错机制的发动依托于上级法院进行的“审判监督”。当上级法院发现下级法院已生效裁判确有错误时指令下级法院进行再审，在我国，这是一种审判监督的常规方式，法院系统自身发现错误并主动发起再审，并且通过原审法院再审进行自我纠错，笔者将这种指令再审的运作理念称为一种“自治”的审判监督观。这种审判监督观高度强调法院系统自身的纠错责任，这种纠错功能被分化为两个步骤，首先，以最高法院为首的上级法院对所有下级法院的生效裁判承担着监督的职责，当下级法院生效裁判被发现确有错误时，上级法院便有权指令下级法院进行再审，进而，下级法院对该已生效裁判承担着矫正的职责，应当另行组成合议庭对案件进行重新审判，对原裁判认定的事实、证据和适用法律甚至原审过程的枉法裁判行为进行全面审查，及时纠正原裁判的错误。

其四，“两难”的司法效率观

再审制度设计整体上体现一种公正优先于效率的司法理念，当出现错判时，就需要耗费必要的司法资源对案件进行重新审判，我国现行的指令再审制度同样体现这样一种公正司法的理念。不过，这并不意味其丝毫不去考量效率价值。事实上，其设计上显示出一种“两难”的司法效率观。在制度设计者们那里，一方面，为了追求公正特别是实体公正，不得不牺牲一定的司法效率，不去计较成本地针对发现有错误的裁判发动再审；另一方面，仍然要尽可能地节约司法资源耗费和提高司法效率，将发动再—审的理由界定为“确有错误”特别是“事实不清、证据不足”，并且通过原审法院对案件进行再审这样一种相对便利的方式。基于这样一种“两难”的司法效率观，指令再审制度应运而生，并被设计成为一种可选择性的制度安排，上级法院发现下级法院生效裁判确有错误时，有权提审或者指令再审，在实际运作中，上级法院通常是在原判适用法律错误或者发生程序违法的情况下选择提审，而在原判认定事实不清或者证据不足的情况下选择指令再审，这里面不得不说包含有对司法效率的考量与选择。

其五，集体责任的司法机制

目前中国强调的司法独立并不是一种真正彻底的法官独立，而是一种以法院为单位甚至是以整个法院体系为单位的集体独立，与此相应的是，以法院为单位乃至整个法院体系为单位对案件审判活动承担一种集体责任。这种强调集体责任的司法体制格局下，一方面，位于司法金字塔顶端并统领整个司法系统的最高法院承担着对全国各级法院的裁判进行整体把关的责任，同样，上级法院对下级法院的裁判同样承担着监督并在其发现有错误时责令矫正的责任，另一方面，作出错误裁判的法院作为一集体单位对其原审判活动承担着一种再审与纠错的责任。因此，当最高法院为首的上级法院发现下级法院作出的生效裁判确有错误时，就有权指令下级法院再审，当上级法院指令再审时，下级法院就应当重新组成合议庭对案件进行再审，同时，当上级法院认为出现不宜由下级法院审理的情况时，则往往选择由上级法院提审而不是指令下级法院再审。这种制度安排，不得不说受影响于这种强调集体责任的司法体制，或者说隐约体现一种以集体责任为基调的司法机制，尽管这一点表露得并不显著、逻辑联系并不非常直接。

三、实践与改革

基于现行指令再审的设计原理，该项制度在司法实践中可能呈现这样一些弊病：其一，由于再审的发动是基于上级法院的指令，导致下级法院对案件进行的重新审判带有强烈的倾向，并且明显受影响于上级法院指令再审的意见，甚至裁判结果难免受到上级法院的干扰，使下级法院的再审实际上成了贯彻上级法院“指示”的过场。其二，由于上级法院指令再审往往明确地提出再审理由，下级法院进行的这场再审实际上就是由法院作为审判程序的启动主体并且设立审判对象，严重背离不告不理的司法被动性原理，尽管制度上要求下级法院另行组成合议庭进行审判，但由于法院的集体责任与决策机制，其实际上仍然有悖于法官不得充当自己案件的裁判者这一正当程序要求。其三，这种基于上级法院指令而进行的再审极容易实际上剥夺当事人的上诉权等程序权益，因为即便下级法院经过审判做出有别于指令再审初衷的裁判结果，或者一方当事人不服下级法院裁判而提起上诉，但该案件的第二审法院实际上可能正是指令再审的上级法院，这样，再审可能就会流于形式。其四，现行指令再审的制度设计，给上级法院保留着极大的自由裁量空间，上级法院有权自主决定是否指令再审，而指令再审的理由并没有比较明确的衡量标准，实践中非常可能被滥用于规避司法责任或者实现某种动机，滋生一些不正常的司法运作。其五，指令再审的经常发生可能会导致司法资源的大量耗费，造成司法运作的低效率，并且从另一侧面威胁法院的裁判效力与整体司法权威，削弱司法的独立品格与民众对司法的信任。

这些弊病暴露出现行指令再审制度深层次的病理。考察现行刑事司法实践，指令再审制度的实践效果并不理想，而且，由于现行法对该项制度规范不够细化甚至欠缺完善，诸多程序问题没有得到明确规范，造成具体实践中呈现诸多困惑。譬如，针对什么情况下指令再审的问题，虽然现行立法明确设定了“发现原裁判确有错误”这一基本理由，但对这一理由的衡量容易带有较大的主观性，实际操作上容易被误用甚至滥用。值得注意的是，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第305条规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，可以指令下级人民法院再审；对于原判决、裁定认定事实正确，但是在适用法律上有错误，或者案情疑难、复杂、重大的，或者有其他不宜由原审人民法院审理的情况的案件，也可以提审。”这一条实际上可以理解为最高法院通过司法解释确立了一种指导司法实践的基调，即：首先，当以最高法院为首的上级法院发现下级法院生效裁判确有错误时，首要地是选择适用指令再审；其次，尽管如此，上级法院在具体操作上可以将选择适用指令再审主要界定在当原裁判认定事实不清或者证据不足的情况，而属于适用法律有误或者案情疑难、复杂、重大或者有其他不宜由原审法院审理的情况下则主要选择适用提审。这一司法解释主要立足于节约司法资源耗费和便利于诉讼的考虑，具有一定的合理性，不过，在实际操作中，呈现这样一种倾向，即上级法院不分具体情况一律将案件指令下级法院再审，其基本考虑主要是节约本法院的司法资源耗费和避免承担司法责任的风险，而不是立足于整体司法运作的合理性角度去考量，同样地，当其选择适用提审而不适用指令再审，则可能主要是基于某种不正常的利益考虑甚至非法的动机。这样一来，在指令再审的适用与实践运行，就偏离了该项制度设计的目标和初衷。

再者，对于检察院抗诉案件，一旦上级法院指令下级法院再审，程序操作上常常发生一些不协调的情况，实践中就曾发生过这样一起案例：某省检察院认为某中级法院原审裁判量刑有误而向省高级法院提出抗诉，高级法院受理案件并进行书面审理，进而以该案事实不清、证据不足为由发出《再审决定书》指令该中级法院对该案进行再审；中级法院遂决定开庭审理该案，并通知该市检察院宣读省检察院对该案的抗诉书，然而，市检察院认为其无权宣读省检察院的抗诉书，无法出庭；中级法院随即要求省检察院向该市检察院出据委托书，然而，省检察院认为该中级法院无权审理省检察院的抗诉，审级不对等，因此不存在出具委托书的问题。⑻这一案例表明，在司法实践的具体操作层面，指令再审可能引发诸多程序上的难题，诸如指令再审的适用标准问题、再审的审级对等问题、上下级法院与检察院的衔接问题、文书制作与使用上的问题、下级法院再审的程序问题，等等，其中有些问题已经明显影响刑事诉讼的顺利进行，对刑事司法带来一些负面效应。⑼

指令再审制度在司法实践中的弊端与困惑是现实存在的。尽管该项制度仍然可能对刑事司法实践发挥积极效果，譬如强化上级法院对下级法院的审判监督、确保司法裁判的正确性、尽可能地实现实质正义、推动及时地矫正错案甚至提供有效的人权保障，等等。不过，该项制度的消极影响同样是非常显著的，我们不得不开始反思这一项制度，考虑该项制度完善的方向甚至存与废的抉择。

在存与废的问题上，笔者认为，鉴于现行指令再审制度设计原理上存在一些明显有悖于诉讼法理的因素，这些制度安排自然应当予以废除，但同时考虑到该项制度发生积极效果的一些可能性，可以保留其中一些合理的制度安排。具体来讲，就是不完全废除该项制度并予以改造，从制度上控制和保证指令再审发生的合理性。其一，可以考虑废除现行作为法院系统内部进行审判监督自行发动再审的指令再审制度，但保留基于检察院抗诉而上级法院指令下级法院再审这一种指令再审。理由是，上级法院自身发现原判有误而指令下级法院再审，该制度安排无法摆脱违背司法被动性原理这一深层矛盾，而针对检察院抗诉的案件，当确实存在更适合于由下级法院进行审理的理由时，上级法院指令下级法院再审，并不违背诉讼法理，而且可能发挥积极效果。其二，可以考虑废除现行死刑案件复核过程中不利于被告人的指令再审，但保留有利于被告人的指令再审。理由是，现行死刑复核中适用的指令再审，一种是针对发现被判处死刑以外的其他被告人的裁判确有错误，一种是针对发现存在应当立即停止死刑执行并需要改判的情况。前一种情况下发起的指令再审有一部分可能是不利于被告人的，从禁止重复追诉与保障人权、节约司法资源的角度考虑，这种适用情况应当考虑予以废除，而对于那种有利于被告人的指令再审，则应予保留。当然，整体上讲，指令再审制度的改革应当契合于对审判监督与再审制度的整体改革思路，特别是要充分重视规范其中可能导致重复追诉的问题。考虑到审判监督与再审制度是当下这一场正在酝酿中的刑事诉讼法再修改中的“重头戏”，而增进刑事司法制度合理性、程序正当性与加强人权保障又是该场刑事诉讼法修订的主导方向，因而，期待对现行的指令再审制度进行改革是完全可能的。

另外，现行指令再审制度的改革还需要对其中诸多程序问题进行规范与完善，诸如明确上级法院指令再审的理由、标准、发起方式、适用的司法文书；赋予控辩双方当事人针对上级法院指令再审表达意见的权利；明确下级法院进行再审的审级问题、开庭形式、审判范围、判决书制作与裁判效力；规范指令再审发生的程序流转过程中控辩双方当事人参与程序的细节问题和程序权益受侵害时的权利救济问题；等等。

注释与参考文献

⑴前两种情形是《刑事诉讼法》第205条第2款及第4款规定的，后两种情形分别是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第287条和《最高人民法院关于对在执行死刑前发现重大情况需要改判的案件如何适用程序问题的批复》规定的。

⑵譬如，针对实践中检察院抗诉的案件，上级法院指令下级法院再审的，程序上应当如何操作才能更符合立法的精神和司法的现实，现行法的规范并不明确。参见徐建波：“抗诉案件：指令再审究竟该如何操作”，载《人民检察》2004年第12期。

⑶笔者检索了中国学术期刊网络出版总库，近几十年来论及刑事诉讼中指令再审制度的文章只有三篇：陈合佳：“指令再审与提审小议”，载《人民司法》1991年第9期；姜小川：“指令再审刑事抗诉案件之管见”，载《中外法学》1995年第3期；徐建波：“抗诉案件：指令再审究竟该如何操作”，载《人民检察》2004年第12期。

⑷相比而言，原刑事诉讼法（1979年颁布，第149条第2款）只是规定以最高法院为首的上级法院如果发现下级法院已生效裁判确有错误有权指令再审这一情形，而现行刑事诉讼法（1996年修订，第205条第4款）增加规定了检察院抗诉案件的指令再审这一情形。

⑸“从历史上看，中国法院实际一直只有上级法院，而缺乏一种现代意义上的上诉法院的概念”，“各级法院的相互关系主要是政治的和管理的，而不是功能的和分工的”，“司法层级的设置都不是为了解决具有普遍意义的规则的问题，而都是要更准确细致的解决纠纷以及监督下级司法官员的问题”。参见苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期。

⑹法院组织法第13条第2款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”这里实际上确立一种最基本的指令再审制度，这是目前在三大诉讼法中均得到最普遍适用的情形。

⑺有关的法律规范是刑事诉讼法第2条、第6条、第7条及第162条。

⑻案例资料来源于《人民检察》2004年第12期的“疑案精解”栏目。

⑼有学者评论说，“由于法律没有将指令再审的规定细化，司法机关处理个案的意见不一，致使一些案件久拖不决，影响刑事诉讼的顺利进行。……本来法律关于指令再审的规定是善意的，但在实践中已经走样。”参见徐建波：“抗诉案件：指令再审究竟该如何操作”，载《人民检察》2004年第12期。