「摘要」区分原则是武装冲突法的一项重要原则，其核心是保护平民。在现代战争中，两用目标的模糊性、适用范围的局限性、战斗员的制服问题、非对称战争的冲击等致使区分原则面临困境，并使其有被修正的必要。修正的区分原则要求冲突各方必须考虑攻击目标与武装冲突的潜在联系，并将这种个体考量与“自愿”这个因素结合起来。

「关键词」武装冲突法；区分原则；平民；修正

「写作年份」2012年

「正文」

作为武装冲突法（law of armed conflicts）[1]的一项核心原则，区分原则（principle of distinction）要求冲突各方必须区分战斗员与平民、民用物体与军事目标。这种区分的目的在于保护平民尽可能地免受战争之侵扰。因此，该原则意味着冲突各方的军事行动仅应以军事目标为对象，平民以及某些类型的民用物体不能成为军事打击的对象{1}.然而，随着军事技术的发展以及作战模式的变革，区分原则在现代武装冲突中面临着巨大的挑战，有必要对其进行重新思考。

一、区分原则的发展与形成

据考证，在许多古代文明中便已有规范战争的规则{2}，然而，这些规则的重心仅在于保护参与战争的人，且仅当这些规则能够提供军事利益或者有助于实现军事目标的时候才被接受{2}.此时的战争并不特别强调保护平民，经常出现劫掠行为。例如，古罗马军队虽然有其作战规则，但由于过分的军事需要，“劫掠行为时有发生，并不区分战斗员与非战斗员”{3}.从有关文献记载来看，在这个时期并没有形成明确的区分原则，即使在战争中对平民予以保护，也往往是基于功利主义考虑的自律，而不是为了保护他们免受战争的苦难{4}.

至欧洲中世纪，有关战争的规则和惯例依然是出于功利主义的需要。稍有不同的只是这一时期形成了相当复杂的“劫掠”[2]和“围攻”[3]规则，如换赎和发誓，以及应区分诈术和背信弃义。在这个时期，区分原则较之古代相比并没有很大的发展。

随着民族国家的兴起和封建制度的衰落，中世纪盛行一时的骑士逐渐被职业军队所替代。值得注意的是，由于火器开始全面取代冷兵器，这一时期的平民随时可能成为战争的附带损害，从而使得职业军队与武装平民之间的冲突愈加激烈，大量的平民第一次实质性介入战争。这导致平民与职业军队的界限被严重侵蚀{5}.

随着战争规模的扩大，人们开始重新审视规范战争的。19世纪中期，国家及国际社会开始编纂并完善战争规则。例如，1863年的美国《利伯法典》（the Lieber Code）、1868年的《圣。彼得堡宣言》（St.Petersburg Declaration）、1874年的《布鲁塞尔宣言》（Declaration of Brussels）、1899年至1907年的“海牙公约”（Hague Conventions）[4]和1909年的《伦敦海军会议文件》（Documents of the London Naval Conference）。这些公约及文件构成了现代武装冲突法之基础的“海牙体系”（the Hague law system）。作为现代武装冲突法的基石之一，“海牙体系”中的许多概念至今仍适用。然而，“海牙体系”依然带有功利主义色彩，它更多地只是对战斗员提供有限的保护{2}，有关平民保护的条款则非常少。例如，在1907年《陆战法规和惯例公约》中，除了最初为保护战斗员而禁止使用有毒武器的规定也涉及平民外，旨在专门保护平民的只有第25至28条等4个条款。

在此法典编纂时期，功利主义的思维模式决定了战争法规只是战斗员的一种工具，并不是真正的限制战争的手段和方法。因此，国际社会不断呼吁建立新的体系，以保护武装冲突中的受难者，这些受难者最初是战斗员，随后也包括了平民。由亨利。杜南（Henri Dunant）在1863年创建的救援伤兵国际委员会（即红十字国际委员会的前身），1864年《改善战地武装部队伤者境遇的公约》及其1868年的附加条款，1906年的《改善战地武装部队伤者病者境遇的公约》，正是这方面努力的体现。这些对战斗员进行人道主义保护的条约孕育着后来的“日内瓦体系”（the Geneva law system）。

鉴于在第二次世界大战中致命的军事武器给平民带来了巨大的苦难，在关注保护战斗员的同时，进一步加强保护平民的呼声也日益高涨。此种转变体现在1949年的“日内瓦四公约”中。[5]从内容上看，前三个公约主要集中在改善武装冲突者的待遇。第四个公约则对平民与战斗员作出区分，并基于平民作为非战争参与者的地位，给予他们某种程度上的保护。当然，这种保护的力度是有限的，它仅仅要求军事指挥官通过他们自身的努力去保护平民，如何使得平民免受不分皂白的战争危险的问题仍未解决{6}.

尽管如此，“日内瓦四公约”对于区分原则的发展仍具有里程碑式的意义。虽然这些公约对平民与战斗员并没有明确的界定，但将其加以区分的理念是明确的。公约一再强调战争中的所有人应当分为两类：战斗员和平民，并且，攻击平民是不合法的{7}.

在随后的40年间，全球政治气候朝着两极化发展，以美国为首的北约组织与以前苏联为首的华约组织两大军事政治集团对峙。两极世界的突出特点是两个超级大国之间没有发生武装冲突，但区域战争和武装冲突却仍然不断，它们主要是民族解放战争和一些某国作为超级大国代理人的小规模战争。这些战争的特点是规模小、非正规、组织性较弱{8}.例如，在越南战争（1961—1973年）中，“日内瓦四公约”的许多条款被严重践踏，战斗员在战争中没有将自己与平民相区分{9}.鉴于此，同时为了补充发展“日内瓦四公约”，在红十字国际委员会的努力下，制定了两个附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第一附加议定书》）和《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第二附件议定书》），这两个议定书不仅使“日内瓦体系”进一步完善，而且实现了与“海牙体系”的有机融合{10}.

从历史的角度来看，虽然区分战斗员和平民的理念由来已久，但直到1977年的《第一附加议定书》，区分原则作为习惯法原则才在普遍性的层面上具有正式且清晰的表述。《第一附加议定书》第48条规定：“为了保证对平民居民和民用物体的尊重和保护，冲突各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用物体和军事目标之间加以区别，因此，冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象。”至此，现代武装冲突法的区分原则才最终确立。

通过上述回顾可以发现，战争与人类理性的互动使得区分原则发展成型。然而，现代战争发展的环境毕竟与此前任一时期都有所不同。基于此，有必要检视区分原则在当下是否仍能起到切实保护平民免受战争伤害的作用。

二、区分原则在现代战争中的实践运用

与传统战争相较，现代战争最突出的特点是高科技性与非对称性。传统战争多表现为实力相当的有组织军事集团之间的对抗，而现代战争多为非对称战争（asymmetric warfare）。这其中最显著的特点是冲突双方军事技术的不对称。如何在这些战争中正确适用武装冲突法的规则，是国际法面临的一个重大挑战。本文以伊拉克战争、以巴冲突、斯里兰卡内战和利比亚战争为例，探讨区分原则在现代战争中的实践运用。

（一）伊拉克战争

以美国为首发起的伊拉克战争是一场典型的非对称战争。因此，区分原则在这次战争中的运用颇为世人所瞩目。尽管美国并未加入《第一附加议定书》，但美国的军事机构公开承认区分原则的效力，并承诺遵守区分原则。其武装部队明确地在他们的作训材料中背书，以确保每一名军人都意识到平民是不可以被攻击的。例如，美国《士兵常见任务手册》中提到禁止“攻击平民”{11}，并强调应保护平民免于“所有暴力行为的威胁”{11}.美国空军的《飞行员手册》将区分原则表述为“不能……攻击包括平民在内的非战斗员”{12}.同样地，美国陆军也在他们的作训材料（《陆地作战手册》）中背书区分原则，强调“禁止攻击平民目标”{13}.

在明确了禁止攻击平民目标的情况下，以什么标准判定某一具体目标是平民目标还是军事目标，就成为执行区分原则的关键问题。美国认为，平民目标就是“非军事目标”，而其确定军事目标的原则是“重心方法”（centers of gravity），美国空军少校莱因霍尔德（Herman Reinhold）将这种原则总结为“基于军事的理由，所有物体都可以被破坏”{14}.例如，美国允许其军队攻击敌人“维持”（sustain）自身的能力，这种以“维持”为标准的判断方式超出了军事目标的传统定义范畴。[6]

从伊拉克战争的进行过程来看，尽管美国承认区分原则对于战争行为的约束，但战争仍然造成了大量平民伤亡。美国军方于2010年7月在其网站上公布了2004年1月到2008年8月伊拉克战争期间的伤亡人数，共有名伊拉克士兵和平民死亡，人受伤，以美国为首的盟军有3952人阵亡。在2009年，伊拉克政府同样对战争期间伊拉克武装力量和平民的伤亡数字进行了统计，结果是死亡人，受伤人。伊拉克罹难人数统计组织（The Iraq Body Count）的统计结果则显示，2004年1月到2008年10月，仅平民死亡人数就达人{15}.此外，根据“维基解密”在2010年10月公开的文件，美国国防部登记的伊拉克人的死亡人数约为人，其中有平民人{16}.伊拉克战争的死亡人数一直是个有争议的敏感话题，各方不断推出统计数字，但很难得出确凿的数据。批评者认为，美军公布的数据掩盖了事实。即便按照美国的统计数据，平民的伤亡数量仍然是惊人的，这实在难以体现美国对区分原则的尊重与遵守。

在萨达姆政权瓦解后，伊拉克战事转变为带有游击战性质的叛乱团体针对盟军及伊拉克政府的袭击。伊拉克的叛乱活动是由许多不同团体实施的[7]，因此，很难确定这些叛乱团体对待区分原则的统一态度。当然，至少有一点是可以明确的，即曾作为伊拉克恐怖分子头目的扎卡维（Abu Musab Zarqawi）宣称，其攻击目标不但包括美国人，还包括库尔德人（Kurd）、伊拉克政府的代理人和什叶派（Shiah）团体{17}.尤其是对于什叶派，卡扎维公开表明拒绝适用区分原则。叛乱分子执行了他的命令，肆意攻击平民。汽车炸弹袭击及路边爆炸在居民区频繁发生。这些袭击有时是针对美国士兵，但更多的时候，这些袭击目标与军事目标没有明显的联系。例如，2003年12月31日，巴格达一饭店被炸弹袭击，造成至少5人死亡，35人受伤{18}.2005年2月18日，什叶派穆斯林在庆祝传统节日阿舒拉节（Ashura）时，叛乱分子在伊拉克各地发动各类袭击，至少造成36人丧生{19}.除了杀害平民外，叛乱分子还将平民作为人质。根据人权观察（Human Right Watch）的统计，在2004年4月的一个星期之内，叛乱分子劫持了30到40名非伊拉克人作为人质。这些人质通常是救援人员或者私人承包商，他们最终往往被杀害{20}.即使人质最终被释放，但劫持人质的行为也是明显违反区分原则的。

（二）以巴冲突

以巴冲突是一场旷日持久的非对称战争。作为冲突一方的以色列虽然也没有加入《第一附加议定书》，但其国防军（Israel—Defence—Force，IDF）是承认区分原则的。“以色列国防军的士兵不能使用他们的武器去伤害非战斗员和战俘，且应尽量避免伤害他们的生命、身体、尊严和财产。”{21}然而，以色列国防军的官方声明也宣称，“当遵守国内法与人类尊严的准则以及尊重以色列作为犹太民主国家的价值观念的时候，士兵应当根据以色列国防军的性质和命令来采取行动。”{21}很明显，这一声明与公认的国际法准则是有出入的。此外，以色列虽承认区分原则，但允许以军事需要为由攻击平民，并认为这是合法的。

在作战实践中，以色列国防军经常以打击和破坏巴勒斯坦人的住宅作为预防（preemptive）和惩罚（reprisal）措施。自1967年第三次中东战争以来，以色列已经摧毁了将近2500个在加沙地带和约旦河西岸的巴勒斯坦人住宅{22}.摧毁居民住所不仅仅是以色列的军事政策，它还得到了以色列最高法院的支持。为了在以色列撤出加沙地带之前建立一个缓冲区，以色列最高法院违反和国际法的规定，通过了一项旨在摧毁在埃及边界的巴勒斯坦人住宅的计划{23}.最高法院还支持以色列破坏自杀式爆炸者的住宅{24}.尽管目前以色列已经停止破坏巴勒斯坦人的住宅，但其仍以攻击平民作为权宜之计。以色列国防军的军事行动也导致了大量的平民死亡。例如，2003年10月，以色列围攻加沙地带南部的一个难民营，造成6名巴勒斯坦人死亡，其中包括1名儿童，另有36人受伤{25}.

作为以巴冲突的另一方，巴勒斯坦的三个主要军事组织——伊斯兰抵抗运动（Hamas，哈马斯）、伊斯兰圣战组织（Islamic Jihad，吉哈德）和阿克萨烈士旅（Aqsa Martyrs Brigades）——没有将他们的军事攻击政策公开，难以准确判定巴勒斯坦军事组织对于区分原则的态度。尽管如此，哈马斯的公共言论提供了一些指引。哈马斯曾表示其不承认区分原则，且不接受国际法的任何约束，它认为其行为仅受制于伊斯兰教义。例如，对于自杀式袭击，哈马斯认为认定一个行为合乎正义与否的标准只能是伊斯兰教义，其他的任何标准都是不允许的{26}.其认为，为报复以色列攻击巴勒斯坦平民而攻打以色列平民的作法天经地义。事实上，巴勒斯坦军事组织已经杀害了大量在以色列和巴勒斯坦被占领地区的平民。

当然，哈马斯和其他军事组织也会考虑某种形式的区分。哈马斯的发言人阿斯弗（Adnan Asfour）曾宣称，若以色列停止攻击巴勒斯坦平民，巴勒斯坦也将采取对等的行为{27}.这似乎表明哈马斯已经承认了平民与非平民之间的区别。就目前的情况来看，哈马斯和吉哈德已经同意停止攻击在“1967年被占领的巴勒斯坦地区”的平民{28}.

（三）斯里兰卡内战

斯里兰卡内战是武装泰米尔猛虎组织（Tamil Tigers）和斯里兰卡政府之间的战争。战争的起因是位于斯里兰卡北部的泰米尔人意图从僧伽罗人（Sinhalese）中分离出去。双方曾于2002年签署了停火协议，但此后冲突仍时有发生。2009年5月18日，猛虎组织最高首领普拉巴卡兰（Velupillai Prabhakaran）被击毙，由此结束了长达37年的血腥内战。自战争开始，大量的平民——尤其是泰米尔人——已经逃离了斯里兰卡。

尽管区分原则作为习惯国际法对其具有约束力，但斯里兰卡政府从来没有正式接受过这一原则。猛虎组织的领导人曾明确表态，“猛虎组织从来不杀害平民，我们谴责这种暴力行为。”[8]尽管该表态是在1986年作出的，但这也在一定程度上代表了猛虎组织对于区分原则的态度。

然而，在实践中，猛虎组织对于区分原则的遵从是有限的。他们通过判断是否使用武器对抗泰米尔人或者迁入泰米尔地区来区分平民与战斗员。当斯里兰卡政府攻打泰米尔人或者“强制占领”泰米尔地区的时候，猛虎组织就会不加区分地攻击僧伽罗人。2000年4月，斯政府军与猛虎组织在贾夫纳半岛（Jaffna Peninsula）爆发了一轮激战，政府军在猛虎组织的攻击下，遭受了内战爆发以来最严重的挫折。同时，激战亦使平民受害至深，震惊了整个国际社会。另外，美联社的有关报道援引了联合国的统计数据，自2009年2月双方发生大规模交火以来，截至5月7日，已有约7000名平民在战火中丧生。战区医院频繁遭受炮火袭击，导致1000多人死亡。猛虎组织指责政府军使用重型武器，政府军则批评猛虎组织挟持民众作为“人盾”。据统计，在斯里兰卡内战中，交战双方超过7万人丧生。基于上述情况，斯里兰卡内战双方对区分原则的实际态度是模糊不清的，很难说哪一方在武装冲突中严格遵守了该原则。

（四）利比亚战争

以2011年3月19日北约对利比亚发动代号为“奥德赛黎明”（Operation Odyssey Dawn）的军事行动为标志，利比亚战争全面爆发。这是一场最新的非对称战争，北约为了减少己方人员伤亡，同时也避免重蹈伊拉克战争的覆辙，没有向利比亚派遣大量地面部队，空中定点打击构成了“奥德赛黎明”行动的主体。与2003年的伊拉克战争不同，北约发动的这次战争得到了安理会的明确授权，其目的是为了保护利比亚平民不受卡扎菲当局的武力杀戮，这次军事行动的出发点直接指向武装冲突法中的区分原则，北约部队的目的应当是重塑区分原则在利比亚内战中的地位与作用。然而，事态却向着相反的方向发展。

据报道，仅在空袭发动的当天，部署在地天一的美军和英军军舰与潜艇就发射了110多枚“战斧”巡航导弹，袭击了利比亚的20多处目标，共造成65人死亡，150多人受伤{29}.3月19日，卡扎菲当局邀请各国记者约70余人参观阿齐齐亚兵营，以此阻止北约的轰炸，当天晚上，约有2万名当地民众聚集在兵营前的广场上，“自动”充当“人体天一”{30}.6月20日，北约对利比亚革命指挥委员会前成员赫米迪（Khuwildi Hemidi）的官邸发动了突袭，造成包括3名儿童在内的15名平民死亡。北约则发表声明说，这次空袭是针对政府军一个“指挥和控制”中心的精准打击{31}.此外，北约对兹利坦（Zleiten）、布雷加（Brega）等城市的攻击也造成了大量平民伤亡{32}.

除了对平民进行不加区分的攻击之外，北约还空袭了应当受保护的民用设施。5月13日，朝鲜驻利比亚大使馆遭到北约战机轰炸。7月30日，北约对利比亚国家电视台实施了精确空中打击，造成3名工作人员死亡，21人受伤{33}.联合国教科文组织总干事博科娃（Irina Bokova）发表声明称，此次空袭造成的平民死伤是不可接受的，北约的袭击与关于战时保护平民和战争受难者的日内瓦公约的原则背道而驰{34}.

在利比亚战争中，无论是北约部队、卡扎菲当局还是利比亚全国过渡委员会，均未能严格遵守区分原则。北约部队声称对利比亚实施军事打击的初衷是为了保护平民，但是战争统计数据告诉我们，北约的军事行动非但没有减少，反而增加了利比亚平民的伤亡数量，制造了一场更大规模的人道主义危机。

（五）对实践的总结

从上述区分原则的实践来看，该原则在现代战争中并没有得到很好地运用。不管是美国，还是以色列或者斯里兰卡，都不是日内瓦公约附加议定书的缔约国。在这三个国家中，只有美国明确承认接受武装冲突法的约束。以色列和美国都坚持区分战斗员与平民，但还是会以平民为攻击目标，导致大量的平民伤亡。虽然利比亚加入了日内瓦公约附加议定书，但其也没有遵守区分原则，不仅使用人盾，还将雇佣军与普通民众混合在一起，故意模糊战斗员与平民的区分。

就上述武装冲突中作为交战方的非国家行为体而言，伊拉克扎卡维领导的叛乱组织完全不愿意接受攻击目标选择的限制，因为其目的是挑起伊拉克穆斯林教派之间的冲突。这里必须指出的是，战争的种族或教派因素并不影响区分原则的适用。此外，巴勒斯坦军事组织和泰米尔叛乱分子曾声明要区分以色列和僧伽罗人中的平民居民。巴勒斯坦军事组织还称他们区分了在以色列的以色列居民和在巴勒斯坦的以色列居民。猛虎组织也认为那些攻打泰米尔人或者占领泰米尔地区的僧伽罗人居民不应当与普通的僧伽罗人居民获得相同的保护。利比亚全国过渡委员会武装虽然对利境内的民用设施进行攻击和破坏，但声明是基于军事必要原则，给卡扎菲当局制造压力，全国过渡委员会原则上只攻击参与战争的人。这似乎意味着上述非国家行为体在态度上并不总是拒绝适用区分原则，他们更多地是拒绝现行的区分原则所依循的分类标准。然而，如果每个组织都有权依据自己认定的标准去选择攻击目标，那又如何界定“受国际法保护的平民”呢？换言之，在落实区分原则的问题上，若没有了关于分类标准的共识，我们又能凭什么判断区分原则是否被严格遵守了呢？在这个意义上，这些非国家行为体实际上均未能严格遵守区分原则。

三、区分原则面临的困境

现行的武装冲突法原则基本是在传统机械化对称战争的基础上建立的，但以军事高科技运用和非对称性为重要特征的现代战争改变了以往战争的物质基础、作战手段、作战方式，导致武装冲突法的各项原则尤其是区分原则面临巨大的挑战。

（一）“两用目标”的模糊性

根据区分原则，只有军事目标才可以在军事行动中被攻击。《第一附加议定书》第2条第2款规定，军事目标只限于“由于其性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献，而且在当时情况下其全部或部分毁坏、缴获或失去效用能提供明确的军事利益的物体。”但在现实情况中，许多潜在的攻击目标可能既服务于军事，也服务于平民，如发电厂、桥梁和通讯设备等。特别是在高科技战争中，对敌方军事行动起到重要保障作用的各类设施多具有“军民两用”（dual—use）性质，如计算机卫星通信系统、工业生产设备、能源与交通设施等。因此，简单地通过区分原则来严格区别军事目标和民用物体是不可能的。这就会导致交战各方根据自己的意愿和军事利益对区分原则作不同的解释。正如前文所提到的，美国军队通过对军事目标作扩大解释，认为所有的军民两用目标都是准予攻击的{35}.这种扩大解释严重地损害了区分原则的基本理念——保护平民和民用目标。将攻击两用目标作为区分原则的例外，不但会毁灭区分原则本身，还会使武装冲突法无法被执行。正如有学者所指出的，现代军事需要依靠大量的民用物体，如果将任何可能对军事有用的物体都视为军事目标，那就相当于没有什么民用物体因此而受到保护了{36}.

红十字国际委员会对区分原则采用了严格解释。其在对《第一附加议定书》的评注中指出，只能够允许攻击“直接用于军事力量的目标”（如武器和设备），“对军事行动有重大意义”的地点（如桥梁），以及用于和将用于军事目的的物体{37}.在此种解释中，大多数两用目标是被禁止攻击的。但这也同样会存在一些问题，例如，由于它限制了攻击敌方的一些综合设施，造成战争效率降低，这样就会导致战期的延长。更为严重的是，它会反向鼓励交战者故意利用两用目标以寻求区分原则的保护，比如人体天一。因此，这种狭义解释的利弊实际上也难以判断。

此外，两用目标的模糊性致使区分原则难以正确适用，在是否起诉北约的轰炸行为时，前南国际刑事法庭所发生的意见分歧中体现得较为明显。前南刑庭的复核委员会注意到，“当该定义（即军事目标——笔者注）适用于既具有民用性质又具有实在或者潜在军用性质（如通讯系统、交通系统、石油化工厂和一些其他类型的制造工厂）的两用目标时，就会意见不一。”因为法律是模糊的，“某种攻击目标的选择会引起法律争议”。最终，复核委员会反对起诉北约，这主要基于以下两点理由：（1）进一步的调查也不可能找到充足的证据；（2）法律不够清晰{38}.

（二）“直接参与敌对行动”的界定

基于区分原则对于平民个人的保护，《第一附加议定书》第51条第3款明确规定：平民除“直接参加敌对行动”（direct participation in hostility）并“在直接参加敌对行动时”外，应受到保护。然而，在现实情况中，一些平民会自愿选择成为战争的重要参与者。比如，现在许多国家（尤其是美国）雇佣了私人军事（保安）公司来行使传统上应由军队履行的职责{39}.此外，武装冲突中的占领方也会鼓励平民迁移到占领领土以巩固他们的统治。在此种情况下，这些私人军事（保安）公司和平民移居者虽然在某种程度上参与了敌对行动，但在区分原则的语境下，红十字国际委员会将“直接参与敌对行为”定义为“参与敌对行为，且该行为根据其性质或目的可能给敌对方武装力量的人员或设备带来直接损害”。这样的限制解释就给予私人军事（保安）公司和移居者与普通平民同等的保护，除非他们直接参与了敌对行为。

近几年以来，在伊拉克发生的几件颇为轰动的黑水公司（Blackwater USA，现更名为Xe）所涉事件引发了对私人军事（保安）公司这一类特殊主体所涉武装冲突法问题的思考，尤其是他们在战争中的地位。据有关媒体披露，在伊拉克大约有两万个私人承包商是有武装的{40}.而且，美国军队还依靠私人军事（保安）公司去维护和配置其武器及设备。这就意味着，私人军事（保安）公司实际上已经是军队的重要合作者，它们介入了战争的各个方面，甚至执行了军队的任务。但根据区分原则，私人军事（保安）公司应受免于攻击的保护，除非他们“直接参与敌对行为”。然而，从《日内瓦第三公约》第4条第1款第4项和第5条的规定来看，国际法已经承认了一些被抓获的平民，基于他们某种程度上介入战争而享有战俘的地位，因而其身份应当与没有参与战争的平民相区分。基于此，有学者认为，考虑到“该平民与军事行动间的紧密联系，以及该平民基于协议参与军事行动所通常具有的合意性”，私人军事（保安）公司是否与没有介入战争的平民享有同样的保护，有待商榷{41}.

平民移居者也同样享有这种不符合逻辑的保护，即使移居者是获得占领方的支持，但只要他们没有“直接参与敌对行为”，就应免受攻击。因此，虽然从某种意义上说，移居者是占领方武装力量巩固占领领土的工具，他们仍然受区分原则的保护。例如，自1967年以来，以色列在包括东耶路撒冷在内的巴勒斯坦被占领区上不断修建定居点，根据不完全统计，目前以色列在约旦河西岸修建的定居点约223个，其中经过以政府批准修建的合法定居点121个，非经批准修建的非法定居点102个。截止2009年7月，被占领土上犹太定居点居民共约51万人，其中约旦河西岸30余万人，东耶路撒冷19万人，戈兰高地2万人{42}.这些移居者均是获得政府的补助金而搬迁到占领地区的。在斯里兰卡内战中，斯政府也修建居民定居点来控制泰米尔地区。大量的僧伽罗人迁入了这些定居点，有效地减弱了泰米尔人对东部地区的控制，并使泰米尔的控制地区变得不连续。事实上，被占领土上的定居点不仅仅起着简单的居民安置作用，更发挥着重要的政治、军事、安全和战略功能，他们是交战方占领、控制和管理被占领土的重要工具和手段。尽管这些工具是平民，但最终带来的是军事效果。然而，基于区分原则对平民的保护，这些移居者却应免受攻击。

（三）战斗员的制服问题

《第一附加议定书》补充和发展了“日内瓦四公约”，其中一个主要创新，同时也是最有争议的创新之一，就是赋予战斗员地位的条件有所改变，因而在被俘情况下赋予战俘地位的条件也有所改变。其考虑到民族解放战争中存在的一些特殊情况，不再强制规定战斗员在任何时候都必须穿着正规制服。这体现在《第一附加议定书》第44条第3款，“为了促进对平民居民的保护不受敌对行动的影响，战斗员在从事攻击或攻击前军事准备行动时，应使自己与平民居民相区别。然而，由于认识到在武装冲突中有一些情况使武装战斗员因敌对行动的性质而不能与平民居民相区别，因而该战斗员应保留其作为战斗员的身份，但在这种情况下，该战斗员须：（一）在每次军事上交火期间；和（二）在从事其所参加的发动攻击前的部署时为敌人所看得见的期间；公开携带武器。符合本款要求的行为，不应视为第37条第1款第3项意义内的背信弃义行为。”

对于这一点，有些学者认为是现实的、必要的措施；而在另外一些人士看来，则是使平民与战斗员之间的区别变得模糊不清。不可否认的是，在这个问题上确实存在一个灰色区域——往往是游击战争——并因此增加了滥用平民身份这一受特殊保护的权利的危险性。

在游击战中，游击队员一般会充分利用《第一附加议定书》第44条第3款所施加限制带来的战术优势。他们不穿制服，并且试图与平民混合在一起，以利用这一掩护使自己更难成为打击目标，并取得军事优势{43}.这就不可避免地违反了区分原则的基础——“为了促进对平民居民的保护不受敌对行动的影响”。

同时，《第一附加议定书》第44条第7款还规定：“本条无意变动各国关于被派于冲突一方正规并穿制服的武装单位的战斗员穿着制服的公认惯例。”也就是说，其要求各国派出的战斗员必须穿着正规制服，即使他们的敌对方没有这样做。在这样的情势中，游击队的上述战术优势更加明显——他们可以隐藏在普通平民之中与正规军队作战。

基于上述情况，反游击作战的军队如果要运用并遵守区分原则，将面临一个巨大挑战——如何识别游击队员。在现实战争中，如果士兵无法区分战斗员和平民，“他们就必须作出决定，是冒着被杀的危险不去攻击那些表面上看来是平民的人还是尝试区分战斗员和平民。但结果往往是，他们最终会为了保护自己而不加区分地还击。”{44}因此，这种兵民不分的战术必然是平民遭受最大伤害的战争形式。

（四）非对称战争中的“反用”区分原则

二战后，世界军事变革正在向新的广度和深度发展，作战方不再对作战行动的时间和空间进行机械区别，而是陆海空天电等多维作战同时进行。这一新的战场空间使现代武装冲突发生一个巨大变化，即非对称战争。

前文已述，非对称战争有多种不同维度，包括技术、参与、诉诸战争权或者道德的不对称{39}.其中，最显著的不对称是技术的不对称，即敌对双方的军事力量存在明显的不对等。在此种类型战争中，劣势一方不可能通过传统的军事作战方法击败对手，因此就得考虑如何在较差装备的情况下诉诸其他工具获得相对优势。此类工具中非常重要的一种就是国际法，尤其是武装冲突法中的区分原则{37}.

将法律作为战争的一种工具，不能笼统地说其利或弊，与战争中其他所有的工具一样，法律工具的性质与价值取决于其如何被运用{45}.在现代战争中，各国总是根据自身利益的需要对战争法规的价值加以选择，以使自己在利益的分配中占据有利的地位。若运用战争法律的目的是扩展己方的战争空间，挤压对方的战争空间，取得战争的胜利，那么，交战国往往在战争中把法律看作是帮助作战取胜的工具，而不是把法律作为规范战争行为并尽可能降低战争破坏性的规则。在这种意识下，法律在战争中所应起到的规制性作用就异化为战争的“帮凶”，武装冲突法的公平正义价值将落空，从而违背了立法的初衷。

一国自愿接受武装冲突法规则在很大程度上是基于相互原则（principle of reciprocity），当不对称战争因为冲突双方实力的不对称使得一方不再遵守法律规则时，另一方很有可能也会实施相应的行为，从而开始一个恶性循环。这种不对称战争的形式也称之为法律战{46}.其最常见的形式是弱势的一方使其部队与平民难以区分，将平民作为部队的掩护并伺机发起攻击，以抵消双方之间装备与实力的不对称。伊拉克战争便是一个很好的例证，伊拉克军队在受保护的区域设置军事目标、不穿正规制服作战、利用人体天一、滥用红十字与红新月标志等。在某种意义上讲，这是武装冲突中弱势一方被逼做出的{47}.但这种作法无疑是对区分原则的一种违反。对于弱势方的这种行为，战争强势者除了还以不分皂白的攻击，也在武装冲突中运用新的手法以作为回应，如前文提到的私人军事（保安）公司的介入，将原来由正规武装部队执行的任务承包给私人公司去执行。这种趋势更加模糊了曾经较为清晰的战斗员和平民的界线{48}.这样，现代的武装冲突似乎陷入了恶性循环的困境。

武装冲突法的核心是“保护”。非对称战争所引发出来的最重要问题是如何在新形势下有效保护平民。武装冲突法的规则主要是为了保护那些不直接参加敌对行动的人。但是，非对称战争的结果是平民的参加，而在冲突中死伤的平民往往也比战斗员多。交战方遵守法律的情况越来越不稳定，区分原则面临着严峻的挑战。所以，真正的危险不是会导致各种对武装冲突法违反的不对称的程度，而是这些违反行为可能会释放出一种信号，即这一法律体系的特定基础将会遭到破坏{39}.

四、对区分原则的修正

区分原则是武装冲突中保护平民的基石，这在规则意义上是明确并被公认的。国际法院在其1996年的“使用及威胁使用核武器合法性咨询意见”中，将适用于平民与战斗员间的区分原则界定为“构成人道法体系……的主要原则”之首。但基于前文分析，在现代战争中，区分原则并没有很好地使平民免于战争之侵扰。弱势方因实力的不对称而滥用，强势方为军事需要而违反，结果是大量无辜的平民为之付出代价。因此，有必要思考对区分原则的修正。

对区分原则的修正，并不意味着简单地否定。否则，攻击目标的选择只能够依据比例原则与军事必需原则。区分原则、比例原则和军事必需原则本应各司其职。区分原则指明在何种情况下可以攻击哪些目标，比例原则与军事必需原则进一步限制了特定情况下攻击的特定目标。因此，仅仅依靠比例原则与军事原则不足以确定目标的选择。例如，在游击战中，游击队会以军事必需为由随意攻打平民，理由是通过造成平民的伤亡而增加民众的反战情绪，从而使武装政府撤军。在此情势下，适当的平民伤亡也是符合比例原则的。这就意味着，通过对比例原则与军事必需原则的灵活解释，攻击目标几乎无所不包。换言之，这些原则几乎没有任何约束力。

基于上述考虑，为适应现代战争的发展，我们或许需要赋予区分原则新的内涵，或对其进行新的解释。这些解释必须建立在两个基本点之上：其一，冲突一方在特定情况下可以合法地攻打平民；其二，不是所有的平民都享有同等的保护。

传统意义上的区分原则将攻击目标看作一个整体，区分为战斗员与平民、民用物体与军事目标。新的区分原则不对此作区分，其侧重点在于考量每一个潜在的攻击目标在战争中起什么作用。换言之，新区分原则要求冲突各方必须考虑攻击目标与战争的潜在联系，除非这些目标是自愿的，否则不得被攻击。因此，新的区分原则与传统意义的区分原则的最大区别，是其将对攻击目标进行个体考量。新区分原则将个体考量与“自愿”这个因素结合起来，这样的区分原则将主要包括两个考虑因素：第一，主观上这些攻击目标是自愿的；第二，客观上攻击目标基于自愿实施了参与战争的行为。具体而言：

这些攻击目标在主观上是自愿的。“自愿”这一要件会成为现代武装冲突法的一个重要转变，因为它既适用于平民，也适用于战斗员。这里主要涉及到应征士兵的问题。应征士兵应当与没有介入战争的平民享有同等的保护，因为对于他们而言，参与战争并非自愿。在战争初期，攻击应征士兵往往基于他们是“敌人”这种性质，因为他们一般是受军事指挥官的控制而作战的。但若指挥官已被攻击，应征士兵还继续作战的话，就可以推定他们是自愿的。此时，根据新区分原则，应征士兵是合法的攻击目标。对于作为攻击目标的“物体”，其主观意识的判断应取决于其所有者。物之所有者自愿将该物体用于军事用途，则该物体可以被攻击。

攻击目标在客观上基于自愿实施了参与战争的行为。这里的“参与战争的行为”有两个构成要件：第一，目标进入或者停留在战场；第二，其实施了帮助战斗员实现战争军事目标的行为。“目标进入或者停留在战场”这一要件包括两层含义：其一，攻击者的通知义务，即攻击者应尽一切合理的努力向进入或者停留在战场的目标发出通知，因为任何平民在不知其受制于战争法规时，不应成为合法的攻击目标；其二，禁止攻击置于战场之外的平民，即使他们曾对战争作出了贡献。现代军备是以强大的军民两用设施为前提的，所以，潜在的攻击目标会包括大部分的平民领域。在战场外作一学理上的界线，可以防止暴力毁灭整个社会。这是由武装冲突法实质上是军事必要与人道要求的折中产物这一特质所决定的。“实施了帮助战斗员实现战争军事目标的行为”这一要件决定了只能攻击自愿参与战争的平民，它因此保护了人道主义救援人员、战地记者、劳工人员等免受攻击，并保障了所有平民免受攻击，除非他们自愿帮助战斗员实现战争军事目标。

基于以上分析，我们可以看出，新区分原则下的攻击目标范围大于传统区分原则下的攻击目标范围。例如，根据新区分原则，对占领区移居者发出攻击通知后的合理期限内仍拒绝撤离者，可以认为其行为是为了帮助占领者实现军事目的，对于这类移居者可以进行武力攻击。同样地，新区分原则允许在任何情况下攻击私人军事（保安）公司成员，因为这些私人承包商自愿加入战争、执行了原来由正规武装部队执行的任务。此外，新区分原则还解决了两用目标的问题，在战场外的两用目标应免于攻击。即使这样做会延长战期，但这也是允许暴力存在的合理代价。

尽管新区分原则在某些情况下也会调控失灵，但是它不会像传统意义上的区分原则那样模糊不清。传统意义上的区分原则的最大缺陷是通过攻击目标的分类获得公众信任，并试图掩盖一个道德上的难题——目标选择的正义性。新区分原则则建立在目标选择的道德标准上，要求目标选择的个体考量，而不是依靠所谓的“分类”。或许这样一种新区分原则也是不完善的，但可以合理地预见，如果这种武装冲突规则的变革可以实现，将是鼓舞人心的。

「作者简介」

周江，西南政法大学国际法学院副教授，教研室主任，法学博士。

「注释」

[1]关于适用于战争或武装冲突的法律规则的称谓，学界尚未形成一致的看法，主要有武装冲突法、战争法、战争与武装冲突法、国际人道法、国际人道主义法等。本文采用“武装冲突法”这一表述。

[2]为了维持纪律和保证公正的分配，在战争结束后，士兵通常会根据他们的等级和功绩而分配到战利品。各国对战利品的分配习惯传统不同，但都普遍认为对战利品有继承、转让的权利。（参见：Thomas C.Wingfield.Chivalry in the Use of Force{J}.University of Toledo Law Review，2001，（4）：115.）

[3]当传令官汇报一个城镇或者城堡具备围攻条件的时候，围攻得以开始。如果这个城镇同意被围攻，就意味着投降，此时其居民的生命和财产就会受到保护。然而，如果这个城镇反对围攻，就会被认为是叛国。此时，围攻者可以对其进行打击，所有城镇居民的生命和财产的保护因此丧失。……严格来说，围攻不是一种战争的行为，而是对违反国王法律命令的叛徒的一种公正制裁。（参见：Thomas C.Wingfield.Chivalry in the Use of Force{J}.University of Toledo Law Review，2001，（4）：117.）

[4]此处的“海牙公约”是1899年和1907年两次海牙和平会议通过的一系列公约、宣言等文件的总称。

[5]这四个公约分别为：《改善战地武装部队伤者病者境遇的公约》（日内瓦第一公约）、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的公约》（日内瓦第二公约）、《关于战俘待遇的公约》（日内瓦第三公约）、《关于战时保护平民的公约》（日内瓦第四公约）。

[6]美国的空军情报机构将攻打目标的原则描述为：军事目标包括那些由于其性质、位置、目的或者用途而对军事行动有实际贡献，或者其全部或者部分毁坏、缴获和失去效用能够提供明确军事利益的物体。最核心的决定因素是这个物体是否对敌军的战斗或者战争维持能力有贡献。（参见：Catherine Wallis.Legitimate Targets of Attack：Considerations when Targeting in a Coalition{J}.Army Lawyer，2004，（12）：49—50.）

[7]伊拉克的中央情报局将叛乱分子分为四类：1.前复兴党；2.逊尼派激进分子；3.伊拉克民族主义者；4.与卡扎维有关的外国战斗者。（参见：Walter Pincus.CIA Studies Provide Glimpse of Insurgents in Iraq{N}.Washington Post，2005—02—06（A19）。）

[8]普拉巴卡兰在1986年5月23日及8月11日分别接受印度记者辛格（Jasvinger Singh）和马祖达（Sudip Mazumdar）的采访时，均作此表态。消息来源：猛虎组织官方网站（）。

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