【案例】一
2007年3月，张某、徐某签订《转让产权、经营权协议》一份，约定：徐某将自己个人经营的浴室的部分财产的产权与经营权转让给张某，张某一次性给付徐某10万元。在协议签字后次日，张某依据该协议支付给徐某10万元，徐某将个体工商户营业执照、卫生许可证及部分浴室财产交给张某。原告张某在经营过程中，因消防、工商等部门发出整改通知，继续经营困难重重，必须重新办理一切手续。张某于今年5月向法院起诉，要求确认合同无效，徐某返还转让款10万元。

被告徐某辨称，原告不是买的经营权，只是财产的转让，把个体工商户营业执照、卫生许可证交给原告，是为了原告重新办理手续提供方便的，买卖已成立，合同是有效的。

【审判】
法院审理后认为：

1、从双方协议内容可明显地看出，该协议并非单纯的财产买卖，而是财产与经营权的转让。原因有四，一是双方协议中明确约定为转让经营权，二是如果是单纯的财产买卖，协议中并没有对财产的价格进行约定，三是如果是单纯的财产买卖，就无需约定被告将营业执照、公章、卫生许可证等手续交给原告，四是从双方签订协议的目的来看，并非为了买卖财产而买卖财产，财产的买卖是为了浴室的经营，故双方财产的转让是为经营权服务的。故双方签订的协议既包括了财产权的转让，也包括了经营权的转让。

2、当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依照国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的规定，个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，可以在规定的范围内带帮工和学徒。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。上述规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制，不能游离于登记的个体经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让。被告登记的浴室是个体工商户性质，该协议实质是约定张某以浴室的名义从事生产经营，违反了国务院制定的《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”这一强制性规定，应当确认该协议无效，且自始就没有法律约束力。徐某依据该无效协议取得的10万元，应返还给张某。双方对于协议的无效都有过错，应各自承担相应的责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告张某与被告徐某签订的转让合同无效。二、被告徐某于本判决生产后十五日内返还原告张某转让款10万元。

【评析】
该案当事人争议的问题是个体户的生产经营权能否移转？即转让个体户的生产经营权协议的效力如何认定？

关于个体工商户的生产经营问题，现行法规只有国务院的《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的相关规定。《条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。从上述规定分析，个体工商户的生产经营权是限定了经营者的登记身份的，即个体工商户的生产经营权不得移转。理由有三：一是，个体工商户的生产经营者，其生产经营权受到特定的主体权利能力和行为能力的特殊限制，其经营权不能剥离独立存在，与登记的特定经营者具有身份上的依附关系。二是，《条例》规定，个体工商户的经营者不得变更，只能重新登记。三是，个体工商户承担的是无限责任。

我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得。咱们国家现行法律，市场主体资格的准入是行政许可确认，只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利。对个体户而言，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权力。这个权利是国家对特定的人的许可，自然不能转让。经营资格，是指经营主体的权利能力和行为能力。这种资格是由行政许可赋予的，行为能力就是营业执照核准的经营范围。

综上，从法律解释学之立法解释角度，《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条的规定应当是强制性规定，即禁止个体工商户转让生产经营权，依照合同法规定应当确认转让协议无效。法院判决是正确的。

现实中类似约定转让经营权的事情时有发生，望广大经营者应从该案中吸取教训，引以为戒。

【案例】二

［基本案情］2010年9月12日，小洪与小丁签订宾馆转让协议，协议约定，宾馆转让价格60万，并约定小丁在协议生效之日起两年半内将营业执照过户给小洪，有关过户费用由小洪承担，小丁给予协助。小洪支付转让款后开始经营宾馆。后因经营不善，宾馆亏损严重，小洪以个体工商户不能过户为由，认为双方签订的协议无效，要求丁小红退还转让款。后小洪又将宾馆交由第三人经营管理。

［律师评析］近年来，关于个体工商户的转让引发的纠纷逐年增多。对个体工商户的转让是否有效存在两种不同的意见。第一种意见认为：根据《个体工商户条例》第十条“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”此规定并没有禁止个体工商户经营权的转让，故双方签订的转让协议没有违反禁止性的行政法规，想知道店面转让合同。是双方真实意思的表示，应认定合法有效。第二种意见认为：上述国务院的规定是禁止个体工商户之间经营权的转让，这是强制性行政规范。本案中双方签订的转让协议违反禁止性的行政法规，部分条款应属无效。

本案的审理过程中，原告小洪认为个体工商户的经营权转让违法法律强制性规定，并且小洪与小丁之间的转让期限为两年半，超出了小丁与房东之间的租赁期限，所以该转让协议无效。并且小丁至今仍未协助办理过户手续，根据双方签订的补充协议，应当终止履行协议。

笔者作为被告小丁的代理人参加诉讼。笔者认为个体工商户转让包含财产权、租赁权、经营权三个方面。如果光是租赁权或经营权的转让，因转让如缺乏相应的法律规定的要件，则该转让协议无效。但是本案中笔者认为小洪与小丁之间的转让仅限于财产权的转让即纯宾馆资产的转让。分析如下：一、双方签订的转让协议中明确转让后宾馆所有权及宾馆现有设施交小洪所有。二、转让协议生效后，小洪也自行向房东缴纳房租，故不存在租赁权的转让。三、小丁也是从上家受理购买宾馆的资产，办理相关的工商登记，从而取得宾馆的所有权。并且协议约定小丁协议小洪办理过户手续。表明小丁并不是把宾馆的经营权转让给小洪。

庭审中，笔者认为小丁与小洪签订的宾馆转让协议是关于宾馆资产转让的协议，并且该协议明确了宾馆的设施转让给小洪所有，宾馆今后的债权由小洪所有。小丁已履行了资产的交付，小洪也早已接手并开始经营。并且该转让协议未约定转让期限，小丁对转让协议的权利义务已经履行完毕，协议的预期目的已经实现，现小洪要求终止履行协议并返还转让款式没有法律和事实依据的。关于过户的问题，转让协议约定小丁只是协助义务，事实上小丁多次主动联系小洪办理过户手续，但小洪为了节省过户费用，一直借用小丁的营业执照进行经营，不愿意提供营业执照原件给小丁办理注销手续。更何况，小洪在诉讼之时仍为办理消防安全检查合格证等过户的前置手续。故无法办理营业执照的主要责任在小洪。

后法院采纳了笔者的意见。法院认为小丁与小洪之间签订了宾馆转让协议，并已实际办理了交接，协议书的主要内容已经进行履行。况且该转让协议并未约定经营期限，故不存在超过前手期限的问题，也不能导致协议无效。况且小洪已将宾馆另行处理，脱离了小丁和小洪的控制，现小洪以协议无效为由要求终止与小丁的协议并退还相应转让款，缺乏法律依据及事实依据，法院最终驳回了小洪的全部诉讼请求。

实际生活中总是有个体工商经营者想退出经营，有人又想接手经营，店面转让是很多人两便的、现实的选择，所签订的合同是以一方退出经营、另一方接手经营为内容，需要完善的仅是重新办理有关证件之类的法律手续。对于转让合同也是双方合意的结果，于国家利益、公共利益无害，应尊重当事人的意思自治。但是并不是所有的个体工商户转让合同都是有效的，如果双方仅是对经营权进行有期限的转让，没有办理相关的变更，则不符合国家的强制性规定，应属于无效合同。

关于个体工商户在转让财产时产生的法律问题

（一）根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则的有关规定，在我国，公民从事工商业经营的，必须依法提出申请，经国家工商行政管理机关核准后，登记为个体工商户。个体工商户营业执照是国家授权工商行政管理机关核发的允许其合法经营的凭证，不得转借、出卖、出租、涂改、伪造。从上述规定看，国家对个体工商户的经营资格采取的是核准制，未经核准登记，任何人不得从事工商业经营。国家工商行政管理总局在《对个体工商户转借营业执照认定及处罚时引用法规问题的答复》以及《对〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》中均明确“以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为”。因此，个体工商户在合同中约定转让个体工商户营业执照，实质上是对个体工商户经营权的转让，明显违背了我国法律、行政法规的相关规定，属于违法行为；同时，也与《城乡个体工商户管理暂行条例》“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”的规定不符，属于规避法律的行为，合同应认定无效。
（二）个体工商户以承包、租赁等形式订立合同，将资产交由他人经营，但并未约定转让个体工商户营业执照的，如果诉讼中双方当事人对执照问题并无争议，且营业执照也未实际影响受让方的正常经营时，可以认定合同有效。

个体工商户营业执照能否转让？
[案例]张某是某酒店的经营者，因另有其他经营项目，就与经营某小吃部的李某达成协议，将酒店整体转让给李某，包括个体工商户营业执照、卫生许可证、环境评估报告等相关证照。李某到工商部门要求将该酒店经营者张某变更为李某。李某认为公司通过股权转让，就可以办理经营者变更手续，所以个体工商户营业执照同样也可以办理经营者变更，进行转让。那么张某酒店的个体营业执照能否转让给李某呢？
[解读]首先，根据《城乡个体工商户暂行条例》和《城乡个体工商户暂行条例实施细则》等法规政策依据来说，个体工商户营业执照不得转让。
其次，从法理上讲，个体工商户营业执照不可以转让。《城乡个体工商户暂行条例》规定，个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手，有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。《个体工商户登记程序规定》第十八条规定，个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失劳动能力的，登记机关就应当依法办理注销手续。个体工商户主要是靠自己的劳动获取劳动性收入而不是投资性收入，它的市场主体资格与经营者人身密不可分，是一项具有人身性的不可转让的权利。
另外，个体工商户在登记注册时不需提交其申报的注册资金验资报告，它的债权债务关系不如其他经营主体明晰。本案中，如果张某欠债而李某不知情就会引起纠纷。根据《民法通则》中“不得对抗善意第三人”的原则，李某接受的酒店很有可能要卷进不应有的民事纠纷，这不利于社会稳定和经营者健康发展。因此，从民事关系的处理上看，个体工商户营业执照也不能转让。