《盗窃罪的定罪与量刑》内容举要
王礼仁
现将我的拙著《盗窃罪的定罪与量刑》的内容，举其要者综述如下，以便读者借此了解其主要内容，并祈法学专家和司法实践部门同志的批评斧正。因为是“举要”和“综述”，只能是原著部分内容的基本观点，读者如果有兴趣，可以查看原著。在综述时，根据内容的需要，对原著的部分章节的内容进行了合并归纳，还有个别内容在之后的《盗窃罪定罪量刑案例评析》中有所修改补充，亦在综述时反映了修改补充的内容。


一、从财物的三属性看盗窃对象的特征

财物的“三属性”，是指财物的经济属性，物理属性，法律属性。从“财物的三属性”来考察盗窃罪的对象，可以从各个不同角度，对盗窃对象的认定，提供正确的判断标准。有助于正确判断盗窃罪的对象及其范围，对正确划分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。从财物的三属性来考察，盗窃罪的对象应当具备如下三个特征：
1、从财物的经济属性来看,盗窃对象必须具有经济价值。没有经济价值之物不能成为盗窃罪的对象。
从财物经济属性来看观察，可以成为盗窃对象的主要有如下几种：（1）、具有使用价值或交换价值的商品；（ 2）、货币；（3）、有价证券，如存折股票，财物券等；（4）、可以直接导致财产丧失的财产权利证件；（5）、可以从中获利的特种票据，如增值发票等；（6）、从人体分离出来的器官等；（7）、其他具有经济价值之物。
2、从财物的物理属性来看，盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产，不能成为盗窃罪的对象。
从财物的物理属性考察盗窃罪的对象，范围是十分广泛的，它包括动产与不动产（有限范围）；有形财产与无形财产（如电力等）；有偿服务（如有偿电话服务，有偿因特物网服务）以及电子货币等。
3、从财物的法律属性来看，盗窃对象应当是未被法律除斥的他人财产。
这里有两层意思：一是盗窃对象应当是他人财产（包括他人持有的合法财产与非法财产）；二是盗窃对象应当是未被法律除斥的他人财产。如果是已被法律排除在盗窃罪之外的财产，也不能成为盗窃罪的对象（如枪支、弹药、爆炸物、军用物资、尸体、古人类化石、古动物化石等）。
从法律属性来考察，下列之物可以成为盗窃罪的对象：（1）、特殊条件下的自有物；（2）、共有物；（3）、有主野生物；（4）非法持有物；（5）、违禁物；（6）、假冒伪劣物品；等等。但下列物品不能成为盗窃罪的对象：（1）、抛弃物，即抛弃所有权之物。（2）、遗失物，即所有人或占有人丢失未被任何占有之物。（3）、失散物，即因客观原因而脱离了所有人或占有人的实际控制之物。（4）、漂流物、沉没物，即漂流于水上或沉没于水中之物。（5）、法律有特别规定的除斥物，如遗忘物、爆炸物、军用物资等，法律规定对盗窃这些财物，应另定其他罪名，因而不构成盗窃罪。

二、多级主犯的划分及其意义

所谓多级主犯，是指在财产和经济犯罪中，当一个犯罪有多个法定量刑幅度时，在不同级差量刑幅度里，同时存在多级差主犯的情形。如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪有三级量刑幅度（即数额较大为一级、数额巨大为二级、数额特别巨大为三级）；贪污罪和受贿罪有四级量刑幅度；敲诈勒索有两级量刑幅度；等等。在上述多级差量刑幅度犯罪中，如果是共同犯罪，有时可能同时既有数额较大的主犯，又有数额巨大的主犯，或者在数额较大、巨大、特别巨大各个量刑幅度中都有主犯。这就是所谓的多级主犯现象。
1、划分多级主犯是共同犯罪理论的需要。从理论上看，在多级量刑幅度里，不同的量刑幅度适用于不同的犯罪；不同级差的主犯应在不同量刑幅度里得到从重处罚。
2、划分多级主犯，有利于区分各共犯的罪责。
3、划分多级主犯，有利于正确适用刑罚。

三、不动产可以成为盗窃罪的对象

根据我国《担保法》第93条和民法理论的通说，所谓不动产，是指土地及房屋、林木等地上定作物。 据此，可将不动产分为“绝对不动产”与“相对不动产”两类。绝对不动产，不能移动，移动后就会改变性质或价值（如土地、房屋）。而相对不动产，是指依物主意思属于永久性固定或在一定期限内相对固定物，但可以移动, 移动后一般不损坏原物价值或损坏不大。如林木，花卉，蔬菜等土地上的附着物。
1、相对不动产完全可以成为盗窃罪的对象，应该是无可争议的。既使将盗窃对象限定于动产的国家，判例上也认为相对不动产可以成为盗窃罪的对象。在我国，2000年11月17日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”
可见，无论是从理论上还是从实践上看，不动产是可以成为盗窃罪对象的，至少可以说，相对不动产是完全可以成为盗窃罪对象的。因而，笼统地说不动产不能成为盗窃罪的对象，是偏面的。
2、随着科学的进步和人们观念的变化，盗窃的科技手段和自然手段都发生了变化，绝对不动产有时也可以成为盗窃罪的对象。因而，对盗窃罪的对象不能拘泥于传统理论，而应当从发展变化了的实际出发，对于凡是可以用秘密手段窃取的财物，除法律规定另定他罪外，都可以成为盗窃罪的对象。

四、身份犯与非身份犯共同盗窃的定罪

在刑法理论上，对于具有特定身份才能成立的犯罪称为身份犯。为了区别于某些因身份而影响量刑轻重的犯罪，理论上又往往把因特定身份才成立的犯罪称为真正身份犯或纯正身份犯，而把因特定身份影响量刑轻重犯罪称为不真正身份犯或不纯正身份犯。这就是说，所谓“真正身份犯或纯正身份犯”，实际上就是犯罪构成上的身份犯；所谓“不真正身份犯或不纯正身份犯”，就是刑罚处罚上的身份犯。
对于犯罪构成上的身份犯，从刑法所保护的客体或法益是否只能由特定身份人才能实施其侵害行为（实行行为）来划分，又可以分为绝对身份犯与相对身份犯 。
绝对身份犯，是指对刑法所保护的某一犯罪客体或法益实行侵害，其实行行为，只能由具有特定身份的人直接亲自实施才能完成的犯罪，如强奸犯罪即是。如果没有男性亲自实施强奸，就不能完成强奸犯罪。
相对身份犯，是指对刑法所保护的某一犯罪客体或法益的侵害，具有特定身份者本人可以实施，非特定身份的人也可以实施，如侵犯公共财产所有权的犯罪即是。它既可以由特定身份的国家工作人员非法侵占（如贪污），也可以由非特定身份的人非法侵占（如盗窃），只是由于身份不同而定罪不同。
由于绝对身份犯与相对身份犯对刑法所保护的犯罪客体或法益，实行侵害的作用或影响不同，涉及身份犯与非身份犯（混合主体）共同犯罪时的定罪标准或方法也不同。对于只能由特定主体实施的犯罪，即绝对身份犯，非身份犯具有附属犯的性质，不能独立构成犯罪。因而，不具有特定身份的人参与犯罪的，应按身份犯的犯罪性质定罪。而相对身份犯则不同，在混合主体共同犯罪时，其犯罪性质是不确定的，具有特定身份的人可以构成身份犯，不具有特定身份的人也可以构成非身份犯。在这种情况下，应当以犯罪的基本特征定性，犯罪的基本特征主要由共同犯罪的实行犯决定。

五、单位盗窃不能按自然人定罪

刑法没有规定单位盗窃罪，高检的解释规定单位盗窃按自然人盗窃处理，这实际上是一种新的立法活动，属于越权解释。同时，解释将“情节恶劣”与“情节严重”作为单位盗窃的构成要件，与刑法264条盗窃罪的构成要件（“数额较大或多次盗窃”）相违悖，实际上是把刑法关于盗窃罪的加重处罚情节，作为单位盗窃的犯罪构成要件。由于解释与刑法关于盗窃罪的构成要件不符，解释关于单位盗窃的定罪与量刑难以适用刑法264条。单位盗窃的刑事责任问题，应当通过完善立法予以解决。

六、盗窃行为的概念和特征

盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看，它是一个偏正词组，“窃”是“取”的限定词，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为，“取”是结果行为。 一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为，使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为，许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的，如电力等能量。还有一些盗窃对象，不需使用“窃走”或“拿走”的方法，行为人即可以将他人财产化为己有，“如偷打电话等。因而，“窃取”行为中的“取”不能解释为“取走”或“拿走”等，而应解释为“据为己有或他有”，即改变原来的所有状态或持有状态。因而， 所谓“窃取”就是秘密占有，即行为人采取不让人知晓的方法，将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征
1．行为人在主观上具有不让人知晓的故意。
2．行为人实施的是不让人知晓的行为，即行为人在客观上，是以避开他人知道的方法获得财物，这是行为人主观故意在客观上的反映。
3．窃取行为，主要是针对财产所有人或持有人而言。
4．窃取行为主要是针对实行行为而言。
5．窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，未经财产所有人或持有人同意或交付。

七、盗窃罪与非罪的认定

（一）、盗窃数额、次数与盗窃罪与非罪的认定。
1、盗窃“数额较大”是定罪的基本标准，但“数额较大”不是决定罪与非罪的绝对标准。在某些特殊情形下，盗窃达到“数额较大”标准的，可以不以犯罪处理，没有达到“数额较大”标准的，也可以犯罪处理。2、“多次盗窃”，也应以情节是否严重作为划分罪与非罪的标准，只有多次盗窃情节严重的，才能作盗窃犯罪处理。要注意划清“多次盗窃”与小偷小摸的界限。对虽属多次盗窃，但情节显著轻微的，仍不能作犯罪处理。“多次盗窃”构成犯罪，必须具备三个条件：一是必须在一年内盗窃三次；二是一年内盗窃三次，必须是入户盗窃或在公共场所扒窃；三是一年内入户盗窃或在公共场所扒窃数额尚未达到较大标准。只有这三个要件同时具备，才能适用盗窃罪中“多次盗窃”的构成要件。否则，则应作无罪处理，或适用“数额较大”的构成要件。3、要注意划分“数额较大” 和“多次盗窃”两种不同的定罪标准。该适用“数额较大”定罪标准的，应该适用“数额较大”定罪标准；该适用“多次盗窃”定罪标准的，应适用“多次盗窃”的定罪标准。如一年内入户盗窃两次，数额已达到了较大标准，对此，不能认为入户盗窃只有两次而作无罪处理；而应当适用数额较大的定罪标准，依法作盗窃罪处理。一年内入户盗窃三次，数额已达到了较大标准的，也应适用“数额较大” 定罪标准，而不能适用“多次盗窃”的定罪标准。

（二）、盗窃行为的性质与盗窃罪与非罪的认定。
盗窃行为的性质，是指盗窃行为的法律性质，即作出法律评价的性质。根据盗窃行为的具体情节并结合其法律后果，可将盗窃行为的性质分为三种：一是是民事性质的盗窃；二是治安性质的盗窃；三刑事性质的盗窃行为。刑事盗窃行为与治安盗窃行为的区别，主要表现在法律后果的性质不同。而引起法律后果性质不同的主要因素是其盗窃数额的大小和情节的轻重以及次数多少。也就是说盗窃数额较小或情节较轻的（如虽然盗窃数额较大，但有最高人民法院司法解释所规定的不以犯罪处理情节的，即属于“情节较轻”者），或者在一年内入室盗窃或在公共场所扒窃，没有达到三次的，就是治安盗窃；盗窃数额较大（包括接近数额较大而情节严重者）或多次盗窃的，就是刑事盗窃。因而，刑事盗窃是治安盗窃量变的结果。而民事盗窃与刑事盗窃则不同。民事盗窃与刑事盗窃不是“量”的变化，而是“质”的区别。也就是说民事盗窃与刑事盗窃，是两个性质根本不同的盗窃。因而，在司法实践中，必须严格划清民事盗窃与刑事盗窃的界限。
所谓民事盗窃，是指因民事（包括经济行政）纠纷或者矛盾引起的盗窃行为。民事盗窃有如下几个特征：1．行盗人与被窃者之间存在矛盾或纠纷关系；2．矛盾或纠纷没有得到妥善解决；3、不满意一方采取了秘密手段窃取了对方的财产；4．行窃人往往留有真实姓名或事后不隐瞒“盗窃”事实；5．行窃人的目的并不是为了占有被“窃”财物，而是为了促使对方解决纠纷，实现保护自己的目的。
（三）、盗窃未遂、预备、中止罪与非罪的认定。 盗窃未遂数额应当“参与”定罪量刑，并应作为区别罪与非罪和适用不同量刑幅度的一个基本依据。不能将未遂数额抛弃不管，或“靠边站”。 1、“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”的未遂行为，可以构成犯罪；盗窃数额大而未遂，情节严重的，也可构成盗窃罪。2、盗窃预备情节严重的，亦应作犯罪处理。3、盗窃中止，造成财产重大损坏（如行为人采取破坏性手段盗窃）的，也应定罪处罚。
（四）、盗窃主观故意与盗窃罪与非罪的认定。
1．对于无非法据为已有目的的“盗窃”，不能作为盗窃罪处理。
2、刑法第二百六十五条规定的盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接，复制的电信设备、设施而使用的，必须“以牟利为目的” ，才能构成盗窃犯罪。
3、使用盗窃罪与非罪问题。单纯的盗用，不构成盗窃犯罪。但以获取较大或巨大财产性利益为目的而盗用他人财产的，也可以按盗窃罪处理。
4、缺乏共同盗窃故意的不构成盗窃罪。
（五）、亲属盗窃罪与非罪的认定。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”
如何理解“确有必要”追究刑事责任？ 要从盗窃数额、盗窃次数、主观恶性以及亲属的态度等方面综合分析判断。其中，家庭成员或亲属的态度是决定是否追究刑事责任，应当考虑的一个重要因素。
对家庭成员及亲属间盗窃虽然达到了普通盗窃数额较大或巨大的规定标准，但没有其他严重情节的，一般可不作为犯罪处理。
“确有必要”追究刑事责任的，必须是盗窃数额较大或巨大，同时又具有其他严重情节，引起家庭成员和亲属愤慨，要求追究刑事责任的。如多次盗窃家庭亲属财产，经教育不改，引起家庭成员和亲属不安的；盗窃无生活来源的亲属财产，造成其生活困难，或造成其他严重后果的；盗窃数额特别巨大，挥霍浪费，无法追回，给家庭成员和亲属造成重大损失的；盗窃主观恶性深，多次在社会上盗窃，因种种原因限制而盗窃数额不大，而又转为盗窃家庭亲属财产的；因盗窃造成家庭成员和亲属关系劣变和其他严重后果的；等等。

八、诸种罪数形态并存一罪与数罪的认定

罪数的类型和个体形态很多。因而，在一个案件中，往往同时出现若干罪数形态并存的情况。如行为人实施了一次单纯的盗窃、又实施一次盗窃的想象竟合；或者实施一次单纯的盗窃，又实施了一次法规竟合的盗窃；或者一次属于盗窃的想象竟合，一次属于盗窃的法规竟合；等等。对这种在一个案件中同时存在两个或两个以上的罪数形态的犯罪，应如何定罪？在刑法理论上，尚是一个无人研究的新问题。 笔者对如下诸种罪数形态并存一罪与数罪的认定，提出一些个人见解，以期得到学术界和司法界的重视和探讨。1、 单纯一罪与想象竞合并存时一罪与数罪认定；2、单纯一罪与法规竞合并存的一罪与数罪的认定 ；3、法规竞合、想象竞合等多种罪数形态同时并存时，一罪与数罪的认定。

九、盗窃情节在定罪量刑中的适用问题

法定盗窃情节的种类及其地位、作用
修订后刑法第二百六十四条关于盗窃情节的规定 ，有四种：
（1）与数额较大相对应的是“多次盗窃”。
（2）与数额巨大相对应的是“其他严重情节”。
（3）与数额特别巨大相对应的是“其他特别严重情节”。
（4）在盗窃珍贵文物中使用了“情节严重”。
从刑法第二百六十四条的规定可以看出，在数额较大、巨大、特别巨大三个量刑档次中，也把相应的情节作为适用相应量刑档次的条件之一。在普通盗窃中，与“数额较大”相对应的是“多次盗窃”；在加重盗窃中，与“数额巨大”和“特别巨大”相对应的是“其他严重情节”和“其他特别严重情节”；在盗窃珍贵文物中， “情节严重”的，可以判出死刑。这就是说，不仅盗窃数额是定罪和适用不同刑罚幅度的依据和条件，盗窃情节也是定罪和适量刑的依据和条件。盗窃数额和情节都可以独立影响定罪和适用刑罚。盗窃情节虽不能单独决定是否适用死刑，但也是决定能否适用死刑的一个必不可少的条件。
盗窃情节具有二重性
在盗窃和其他财产犯罪中，犯罪数额以外的其他情节具有二重性，即具有独立性和依附性。所谓独立性，是指这些情节于犯罪数额之外而独立存在。所谓依附性，这些情节的性质并不是一成不变的，它将随着数额的变化而发生变化。最高人民法院关于盗窃罪情节的解释反映了这一特征。如同样是“危害严重的流窜作案”，如果盗窃数额较大，它可以是“其他严重情节”； 如果盗窃数额巨大，它则可能又是“其他特别严重情节”。
累犯、主犯加重处罚问题
对于少数累犯、主犯可以加重处罚，但在适用加重处罚时，应该注意如下两个问题： 1、解释使用的是“可以”作为加重处罚的情形之一，并非是“应当”。 也就是说，对累犯和主犯，并不是一律都作为加重处罚的情形，而应当根据具体情况而定。2、对于适用加重情节处罚的累犯或主犯，在适用从重处罚时，不能以法定刑为标准来确定是否从重，而应当以实际应判刑为基础。

十、盗窃与诈骗罪的界限

盗窃罪与诈骗罪的法律界限
盗窃罪与诈骗罪的法律界限，主要表现在两个方面：一是行为人是否采取了欺骗手法；二是行为人是否具有处分其财产的意思和行为。诈骗犯罪的行为人客观上使用欺诈方法获取财物，而盗窃犯罪的行为人在客观方面采取秘密窃取手段取得财物。可见，是采取骗术获取财产，还是采用窃取手段获取财产、是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。但是在具体处理案件时，如果将是否使用骗术作为区分盗窃与诈骗的唯一标准，对有些案件也难以作出正确的结论。因为在有的案件中，行为人在取得财产时，既实施了窃取手段，又实施了欺骗手段。对这种情况，到底是盗窃罪，还是定诈骗罪？仅凭是否使用了欺诈手段就难以解决了。在这种情况下，就要看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为。也就是说，行为人取得财产，到底是其窃取的，还是所有人或持有人"自愿"处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗
常见的几种盗窃与诈骗易混案件界限判断
（一）避开财产所有人或管理人，以诈术欺骗不明真相的人，从而得以公开顺利取得财产所有者或管理者财产的，应定盗窃罪。
（二）避开财产所有人，以欺诈手段从财产持有人或管理人手中取得财产的，应定诈骗罪。
（三）以欺骗手段骗取无行为能力人财物的，应定盗窃罪；
（四）行为人采取欺骗手段，乘人不备，以旧换新，以次换好的，应定盗窃罪；
（五）假冒身份，先骗后盗的，应分别定诈骗罪和盗窃罪；
（六）窃取票证票据后，利用票证票据取得财物的定性问题。
1、对于盗窃有价证券、有价票证等有价支付凭证的，应定盗窃罪。
2．盗窃信用卡并使用的，应定盗窃罪；伪造信用卡使用的，应定信用卡诈骗罪；
3．盗窃与有价证券票证性质相同的其它票证（如影票、戏票，单位饭票）的，应定盗窃罪
4．利用盗窃手续不齐备的票据取得财物的，应定诈骗罪
5．盗窃票证涂改加大数额的，应定诈骗罪
区分盗窃与诈骗的具体方法
1、从被盗主体上划分。行为人针对财产所有人或管理人以外的人实施欺骗，取得财物，应定盗窃罪。因为该被骗人对被骗财产没有管理监控义务，也没有处分权利。行为人避开所有人或管理人而取得财物，所有人或管理人不存在有"自愿"处分财产的意思，因而仍用秘密。相反，如果行为人直接对财产所有人或管理人施骗并取得财产，应定诈骗罪。
对无行为能力人施骗而取得财物，亦应定盗窃罪。
2．从被盗对象上划分。盗窃有价支票凭证、有价证券、有价票证等，手续齐全可直接获取财产的为盗窃。盗窃票证等手续不全，需要进行仿造欺骗手段获取财物的，应定诈骗罪。
3、从财物转移形式上划分，财产所有人或管理人"自愿"地、清清白白地将财物交给行为人的，定诈骗罪；行为人采取假相作掩盖，暗中取财的，定盗窃罪。

十一、 盗窃罪的立法修改与完善

盗窃犯罪，是一个事关70%——80%的犯罪防治问题；是一个事关50%以上的案件质量问题；是一个涉及刑法总则所有基本理论和民法物权理论等诸多复杂理论问题的犯罪。就是这么一个极为重要、极为复杂的犯罪，我国刑法却仅用一个条文予以简单规定 。由于立法过于简单，且条文本身存在诸多立法技术缺陷，远远不能适应客观现实的需要，以致造成大量地方立法和司法解释的出台，如有关反窃电问题，即有云南、四川、辽宁、江西、贵州、北京等省级人大立法机关制定了《查处窃电行为条例》或《 反窃电办法》等地方立法。最高人民法院关于盗窃罪或涉及盗窃罪的司法解释达50余件。这些地方法规和司法解释虽然起到了弥补刑法不足的作用，但由于其规定分散，相互之间不尽协调，有些规定不科学或缺乏权威性，其执行效果很不理想。如最高人民检察院仅就单位盗窃问题，就作过两次司法解释，但其执行效果很差。因而，有关盗窃罪的立法，有必要进行全面修改和完善；在立法形式上，应当突破现行单一条文的立法模式，设立专章或专节，并可制定单独的《反盗窃法》或《惩治盗窃犯罪条例》。其主要内容，一般应包括如下几个方面：
1．普通盗窃；
2．加重盗窃；
3．法人或单位盗窃；
4.亲属盗窃；
5.盗窃未遂；
6．盗用移动通讯工具等；
7.盗窃电力等能源；
8.盗窃智力成果等无形财产（包括虚拟财产）；
9.盗窃文物、盗掘文物；
10.盗掘墓葬；
11．盗窃信用卡、增值税发票等；
12.事前通谋的窝赃销赃；
13.监守自盗；
14．盗用交通工具或使用盗窃；
15．其他需要规定的情况。
如果制定专门的《反盗窃法》或《惩治盗窃犯罪条例》，还可对盗窃的防治问题进行规定，如尚不构成盗窃的劳动教养或治安处分，已满14周岁不满16周岁青少年盗窃的处理问题等，都可作出相应的规定。

注：1、《盗窃罪的定罪与量刑》1999年人民法院出版社出版，至2001年先后印刷4次。
2、《盗窃罪定罪量刑案例评析》2003年 中国民主法制出版社出版。
（原载北大法律网）