甄别无照经营行为与非法经营罪的关系

工商部门绝大多数执法人员对《无照经营查处取缔办法》耳熟能详，在执法中运用得游刃自如，《办法》已成为工商行政管理最主要的法规之一。但在实际执法中经常遇到这样的难题：在适用《办法》第十四条查处无照经营行为时，首先要判断该行为是否触犯刑律，涉嫌非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪等罪名，才能决定是否移送公安机关。撇开其它罪名不说，单就判断规模较大的无照经营行为是否涉嫌非法经营罪的问题，长期困扰着工商部门，基层执法人员意见纷纭，大致形成以下四种看法，严重影响了工商部门查处取缔较大规模无照经营案件的力度。一是根据最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第七十条中的规定，认为普通的无照经营案，个人的非法经营额在5万元以上或者违法所得在1万元以上的，单位的非法经营额在50万元以上或者违法所得在10万元以上的，都涉嫌非法经营罪，应当移送公安机关。这是大多数办案和审案人员的意见。二是工商部门先依《办法》出发，待检察机关查询时再移送也不迟。三是要具体分析无照经营案件所涉行业及商品服务类别，并与《刑法》和《追诉标准》、司法解释的规定对比，相符的就移送，不相符的普通无照经营案件，无论其规模是否超过《追诉标准》中的标准，都不属移送范围。四是对经营额或违法所得数额超过《追诉标准》中数额的案件，应依《办法》第十四条的规定，先作出予以取缔及没收违法所得的处罚，然后再向公安机关移送，或向检察机关咨询，待其退回案卷或答复不构成犯罪后，再做罚款处理。通过加深对《刑法》及相关司法解释的理解，笔者同意第三种意见，理由有四：首先，《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。即罪刑法定原则，也即法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑，司法解释也不能超越法律。其次，《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，属非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中第（三）项是1999年《刑法修正案》增加的。很明显，第（四）项是兜底条款，所以大多数执法人员认为普通的规模较大的无照经营案就应该属于第（四）项，按涉嫌非法经营罪移送。事实上，这是一个认识误区：它既有违前述的罪刑法定原则，又属无权解释。根据《立法法》第四十二条：法律的解释权，属于全国人民代表大会常务委员会，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据之规定。只有全国人大常委会有权对第（四）项的规定作出解释和认定，这个兜底条款是立法者的选择，便于规范新型的经济犯罪行为。1999年的《刑法修正案》增加第（三）项即是一个证明。第三，与《刑法》第二百二十五条相关的法律、司法解释及《追诉标准》，均未超出其规定的行为种类，仅是对其的细化与量化。截至目前为止，全部的关联法规是：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》、最高人民法院的司法解释——《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3-8条、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11-18条、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（该类药品包括“瘦肉精”等40种兴奋剂和激素）及前述的《追诉标准》。由此可见，法律明确的非法经营罪中的行为具体指：非法经营外汇、国际电信业务或涉港澳台电信业务、证券、期货、保险业务、食盐、传销或变相传销、非法出版物、生产、销售、使用“瘦肉精”等禁用药品的行为。第四、将上述所列行为之外的普通无照经营行为，以涉嫌非法经营罪追诉，于法理上不通。比如，《追诉标准》中出版、印刷、复制、发行非法出版物的标准是：个人非法经营额5万元以上或违法所得2万元以上，单位非法经营额15万元或违法所得5万元以上；非法经营证券期货、保险业务的标准是：非法经营额30万元以上或违法所得5万元以上。普通无照经营行为的危害远低于这几种行为，怎么可能其追诉标准反而更低呢？综上所述，只有法律规定的上述特殊行业（或特殊商品服务）的无照经营行为涉嫌非法经营罪，法无规定的普通无照经营行为不适用《追诉标准》中其它非法经营罪规定，工商部门的执法人员应解除畏首畏尾的疑虑，坚决查处经营额较大或违法所得额较大的普通无照经营案件，强化执法力度，提高执法权威。 (责任编辑：admin)