最高人民?法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》已经发布并将于1月7日起实施，该司法解释的主要内容有哪些

问：最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》已经发布并将于1月7日起实施，该司法解释的主要内容有哪些？

答：该司法解释主要围绕上述我们认为在涉外民事关系法律适用法实施过程中存在的主要问题进行了规定，共21条。具体包括：如何界定“涉外民事关系”；涉外民事关系法律适用法的；涉外民事关系法律适用法与其他法律中的关系的处理；当事人选择适用法律的时间节点、方式、范围；如何界定我国法律中的“强制性规定”；法律规避行为的后果；先决问题的法律适用；不同涉外民事关系区分适用法律；涉外仲裁协议准据法的确定；如何界定自然人的“经常居所地”、法人的“登记地”；如何界定“不能查明外国法律”、如何确定外国法律的内容及涵义；涉港、澳案件参照适用本司法解释；本司法解释的溯及力等等。

问：刚才您谈到“涉外民事关系”的界定至关重要，那么司法解释是如何界定“涉外民事关系”的呢？

答：在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委对如何界定“涉外民事关系”做出规定，法工委认为可以通过司法解释在司法实践中解决该问题，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定“涉外民事关系”做出规定。既往的司法实践中，我们一直根据法（办）发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国＞若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定认定“涉外民事关系”。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”此外，法发〔1992〕22号最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国＞若干问题的意见》（以下简称民事诉讼法司法解释）第 304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”做出了明确规定，该条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。” 可见，民法通则司法解释与民事诉讼法司法解释对“涉外因素”的构成标准保持了一致，即从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素考查，只要其中一个要素涉外，即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”。我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度确定“涉外民事关系”是合理的。司法实践中存在的仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素，是对上述司法解释的误解。

然而，结合当前的司法实践，本司法解释第一条对如何界定“涉外民事关系”进行了重新规定，对上述民法通则司法解释的内容在以下方面进行了完善：（1）涉外民事关系法律适用法的一个亮点就是将“经常居所地”规定为民事法律关系主体的重要连结点，不再仅仅强调“国籍”这一连结点。因此，有必要在主体方面增加“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的规定。（2）对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以“外国公民、外国法人或者其他组织”更为贴切。（3）将“外国”这一表述变更为“中华人民共和国领域外”更为合理。（4）需要规定一个兜底式条款，以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。此外，对于是否应当将外国国家和国际组织列入，在司法解释制定过程中曾引起争论。有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。然而，我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免问题的讨论，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖的情况下我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向“相对豁免”，我国在实践中一直主张“绝对豁免”，而非“相对豁免”，在本司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场，故虽有将“外国国家或者国际组织”列入的建议，但我们未予采纳。

问：涉外民事关系法律适用法不是实体法，也不是程序法，司法实践中如何把握该法的溯及力问题呢？

答：的确，涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个比较特殊的问题，因为该法本身不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。然而，我们认为，由于该法系冲突规范，其适用最终导致影响当事人权利义务的实体法的适用，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。本司法解释第二条即对此作出了明确规定。

事实上，在最高人民法院法发[2010]52号《关于认真学习贯彻执行＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞的通知 》第三条中已对此做出规定，由于“通知”的内容不宜作为裁判依据，因此，有必要在本司法解释中重申。

问：您刚才谈到涉外民事关系法律适用法与我国其他法律中的冲突规范的相互关系，本司法解释是如何规定的呢？

答：涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于《中华人民共和国民法通则》第八章、《中华人民共和国》第一百二十六条、《中华人民共和国》第五章、《中华人民共和国》第十四章、《中华人民共和国民用航空法》第十四章、《中华人民共和国》第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委统合分散在上述各法律中的冲突规范，规定一部“大而全”的冲突法法典。然而限于实际情况，法工委没有采纳该建议，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。司法实践中势必导致该法与其他法律之间的相互适用关系问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对此做出了原则性规定，然而，很多法官认为仅根据该两条规定仍很难厘清新法与旧法之间的适用关系。

事实上，涉外民事关系法律适用法第二条的立法技术类似于《中华人民共和国》第二百一十八条；涉外民事关系法律适用法第五十一条的立法技术类似于《中华人民共和国》第一百七十八条。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条确立了同级法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，本司法解释第三条分两款明确规定了涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的适用关系。具体理解如下：（1）涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。（2）涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于“特别规定”，否则仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。法工委基于我国目前商事领域的法律众多、情况十分复杂的情况，认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入；此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法适用。（3）涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。（4）涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。

问：涉外民事关系法律适用法没有对国际条约的适用和国际惯例的适用做出规定，司法实践中如何处理国际条约和国际惯例的适用问题呢？

答：《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条、《中华人民共和国票据法》第九十五条、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条均曾对国际条约、国际惯例的适用分两款做出规定，内容相似。例如：《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是国际条约适用的复杂性，法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为，司法实践中涉及国际条约、国际惯例的适用时，仍应当将上述《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条等的相关规定作为法律依据。综上，司法解释第四条、第五条分别对适用国际条约和国际惯例的法律依据做出了指引。

需要特别指出的是，由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则，因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。

问：司法解释对当事人选择适用法律的范围、时间点、方式等细节问题做了哪些规定呢？

答：涉外民事关系法律适用法第三条是关于“当事人意思自治”的规定，其源于“契约自由”原则。涉外民事关系法律适用法将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，是一大亮点。然而，涉外民事关系法律适用法第三条属于“宣示性”条款，其强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不应予以支持。本司法解释第六条即对此做出明确阐释。

涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。司法实践中，有误解认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”，否则其选法行为无效。因此，有必要在本司法解释中予以澄清。司法解释第七条即规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。在本司法解释稿讨论过程中，多数法官认为，将当事人的选法时间截止到“一审法庭辩论终结前”是合理的。因此，本司法解释第八条第一款对当事人选择适用法律的时间点明确规定为“一审法庭辩论终结前”。该规定与法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同法律适用司法解释）第四条第一款的相关规定是一致的。

涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定，即应当以“明示”的方式。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用该法做出裁判。本司法解释第八条第二款对此做出了明确规定。该规定与上述涉外合同法律适用司法解释第四条第二款的相关规定也是一致的。

问：海事海商审判实践中，有案件当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约，人民法院如何对待这种情形呢？司法解释稿讨论过程中曾对此有深入讨论，司法解释最终是如何规定的呢？

答：司法解释第九条对此做出了规定。司法实践中当事人在合同等法律文件中援引尚未对我国尚未生效的国际条约，人民法院一般会尊重当事人的选择，且同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。然而，怎样看待这种情形更合理呢？司法解释稿讨论过程中确有不同认识：一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务，更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为“外国法”对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。司法解释最终采纳了第三种观点。

问：司法解释对司法实践中合理把握我国法律的“强制性规定”是如何规定的呢？

答：司法解释第十条对此做出了明确规定。涉外民事关系法律适用法第四条首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用，这是涉外民事关系法律适用法的一大亮点。强制性法律，一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。例如，反垄断法、外汇法、外贸管制法、价格法、社会保障法、等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。司法解释第十条结合上述情况，除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。

必须强调的是，这里的“强制性规定”，与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。“强制性规定”的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度，因此，对于“强制性规定”的理解应当严格、谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果。

问：如您所讲，“经常居所地”是涉外民事关系法律适用法规定的一个重要连结点，该法明确规定法人的经常居所地为其主营业地，但没有明确解释自然人的经常居所地，司法解释是对自然人的经常居所地是如何规定的呢？

答：司法解释第十五条对如何认定自然人的“经常居所地”做出了规定。“经常居所地”类似于有关国际条约中规定的“惯常居所地”。国际条约中将“惯常居所地”作为重要连结点，是为了弥合各国确定属人法的国籍原则和住所原则之间的分歧，是国际私法统一化运动的产物。如何确定“惯常居所地”往往被认为是一个事实问题，因此，国际条约并没有对认定“惯常居所地”的标准做出规定。其他国家的立法例中也很少有关于如何界定“经常居所地”的规定，德国法与瑞士法中对此仅有抽象规定，均强调其应当是“生活中心”。

我国民法通则司法解释第9条第一款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”民事诉讼法司法解释第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”我们认为，可以借鉴上述司法解释中关于自然人“经常居住地”的规定，并参考德国法与瑞士法强调的“生活中心”这一要素，明确何为自然人的“经常居所地”。同时，我们认为，将“连续居住一年以上”的时间起算点规定为“涉外民事关系产生或者变更、终止时”较为合理。一般而言，经常居所地将会与住所地重合。在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住，因此，司法解释针对这种情形规定了“但书”。

问：外国法律查明一直是制约涉外民商事审判效率的“瓶颈”问题。根据涉外民事关系法律适用法第十条第二款的规定，不能查明外国法律的，则适用我国法律。司法解释对如何认定“不能查明外国法律”做出了怎样的规定呢？

答：司法解释第十七条对此做出了规定。涉外民事关系法律适用法第十条第一款首先明确了人民法院负有查明外国法的义务，其次规定“当事人选择适用外国法律的”情况下，当事人应当提供该外国法。因此，司法解释第十七条分两款对“不能查明外国法律”的情形做出了规定。

民法通则司法解释第193条第一款规定了人民法院查明外国法的五种途径，包括：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。该司法解释本意并不要求人民法院穷尽上述途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律，但实践中多有误解，认为应当穷尽上述各种途径。因此，本司法解释第十七条第一款仅对司法实践中常用的查明外国法的途径，包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等，进行了列举，并明确规定在经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”，可以认定为“不能查明外国法律”。

在当事人应当提供外国法律的情况下，人民法院应当给当事人指定一个合理期限，如果当事人在该合理期限内，无正当理由不予提供外国法律或者不能提供外国法律的，人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。本司法解释第十七条第二款即对此作出了规定。

问：我国法院的法官并不熟悉外国法律，特别是判例法传统国家的法律，更为复杂。司法实践中如何确定外国法的内容、如何正确理解该外国法呢？

答：司法解释第十八条对此做出了明确规定。对于外国法的内容如何确定及正确理解，同样是司法实践中存在的疑难问题。我们认为，对于应当适用的外国法律，无论是当事人提供的，还是人民法院依职权获得的，人民法院均应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人无异议的，人民法院即应当根据当事人的共同理解确定外国法的内容及其理解与适用；如果当事人有异议的，则应当由人民法院最终确定外国法的内容及如何理解和适用该外国法。