代 理 词

　　审判长、审判员：

　　依照法律规定，我们接受中铁二局集团物资有限公司的委托作为其委托代理人，参与贵院受理的(2011)昆民四初字第160号原告诉中铁二局集团物资有限公司(本案第三被告，简称物资公司)一案，审理前我们认真核实相关证据、查找法律依据，通过法庭审理，我们认为，原告的起诉没有事实和法律依据，是恶意诉讼。现结合事实和法律发表如下代理意见：

　　一、原告的资格不适格，物资公司没有与原告建立过法律关系，原告试图通过恶意诉讼获取非法利益

　　本案的原告为“浙江兰亭高科‘控股’有限公司”，而第三被告仅仅与“浙江兰亭高科有限公司”建立过买卖律关系(见原告的证据材料第18页)，庭审中也没有任何证据表明“浙江兰亭高科‘控股’有限公司”与“浙江兰亭高科有限公司”就是一家单位。因此，我们有理由认为，原告与原不存在法律上的利害关系，不是合同的一方当事人，因而不是适格的诉讼主体。据此，我们请法庭依法驳回原告的起诉。

　　二、原告将两个案由、两个法律关系、两个法律事件杂揉在一起，以期混淆视听，试图通过恶意诉讼谋取非法利益，并浪费司法资源

　　物资公司与浙江兰亭高科有限公司签订过《SK重交道路石油沥青及改性沥青》及，双方都履行了义务，原告提供证据要求物资公司补差金额为481.80万余元(见原告证据第172页)，但诉讼请求是1224.6万余元，原告将浙江兰亭高科有限公司与云南广砚高速公路工程建设指挥部签订并履行的合同及要求补偿的价差也要求物资公司承担，没有法律依据，法律也没有规定物资公司需要和云南广砚高速公路工程建设指挥部承担连带责任。

　　依据《最高人民法院关于民事案件案由规定》，物资公司与浙江兰亭高科有限公司签订过《SK重交道路石油沥青及改性沥青销售合同》及补充协议的案由是普通买卖合同纠纷，即第71案由。浙江兰亭高科有限公司与云南广砚高速公路工程建设指挥部签订并履行的合同的案由是招标投标买卖合同纠纷，即第72案由。物资公司和浙江兰亭高科有限公司签订的沥青买卖合同与云南广砚高速公路工程建设指挥部和浙江兰亭高科有限公司签订的沥青买卖合同是两个不同的案由，两个法律事实，产生的两个法律关系，依据的相关规定，原告本应“一事一诉”，应分别起诉物资公司、云南广砚高速公路工程建设指挥部及其设立单位，然而遗憾的是，原告及其代理人连这个基本的法律关系都没有搞清楚的前提下，就囫囵吞枣提起诉讼，目的是想浑水摸鱼，骗取钱财，浪费司法资源，进行恶意诉讼。

　　三、原告的诉求没有法律依据，是在滥用“情势变更原则”进行恶意诉讼

　　原告在“事实及理由”中说“……根据情势变更原则……请求支持原告的诉讼请求。”那么本案是否适用“情势变更原则”呢?答案是否定。

　　《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这是有权机关对“情势变更原则”的明确规定。但本案明显不符合情势变更原则的几个基本属性。

　　(一)在发生时间上看，不适用情势变更原则。情势变更须发生在以后、合同关系终止以前。即情势变更须发生在合同履行期间，当事人才能主张适用情势变更原则。如果合同是在情势变更后的基础上成立的，则不涉及情势变更问题，如果在合同履行终止后发生情势变更，因该合同关系已经消灭，也不涉及情势变更问题。而本案中，第三被告与浙江兰亭高科有限公司与2007年11月7日签订《SK重交道路石油沥青及改性沥青销售合同》(见原告证据第18-21页)，浙江兰亭高科有限公司提供沥青的时间为2008年1月19日-4月15日(见原告证据第169页)，浙江兰亭高科有限公司给第三被告开具发票的最晚时间是2008年5月14日(见原告证据155-164页)。也就是说合同自生效至双方履行完毕的期间为2007年11月7日之2008年5月14日(合同时效时间在2007年11月7日，原告履行完成义务截至时间为2008年4月15日，第三被告履行完义务的截至时间为2008年5月14日)，浙江兰亭高科有限公司提出依据“情势变更原则”提出变更或解除合同只能在上述期间，甚至应在己方履行完毕义务之前(2008年5月14日)提出。

　　(二)从适用效力上看，不适用情势变更原则。适用情势变更原则具有二次效力：第一次的效力是维持原合同关系，只变更某些内容，以排除情势变更导致的不公平结果。第二次效力是指当第一次的效力尚不足以排除不公平的结果时，则采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。适用这一原则的效力及产生的法律效果主要体现在以下两个方面：

　　1、。即变更合同内容，消除的结果，使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种：一是增减履行标的的数量。实践中增减履行标的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。如在或中，如遇严重通货膨胀时，卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量，使双方履行标的均发生变动，以分担交易风险。二是变更履行期限，分期或延期履行。从鼓励交易的目的出发，如果采取分期或延期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的，即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。三是变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物，如果是特定的种类物的，可以允许该当事人以同一种类物替代履行。四是拒绝先为履行。这是指在中，依合同约定，一方当事人得先为履行，在履行期到来时，相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等情况，难以作出对待给付，则一方当事人在他方没有提供依合同作出对待履行的担保时，可拒绝先为履行。

　　2、解除合同。即解除(或终止)原合同关系，并免除当事人的法律责任。实践中，如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除情势变更给一方当事人带来的显失公平结果的，该当事人可以依法请求法律救济，解除合同关系。

　　适用情势变更原则只会产生两个后果，即变更合同或者解除合同。浙江兰亭高科有限公司与第三被告的买卖合同早在2008年4月15日(5月14日货款支付完毕)就已履行完毕，当事人怎么要求法院“适用情势变更原则”变更合同或解除合同呢?

　　(三)从行使权利期间上看，不适用情势变更原则。变更或撤销的民事行为是法定的除斥期间，浙江兰亭高科有限公司应在行为成立之日起一年内提出，而双方诉争的合同法律关系结束已近四年了，早过了法律规定的除斥期间。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国》若干问题的意见(试行)》第73条规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护;《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第八条规定，合同法第五十五条规定的"一年"……为不变期间，不适用诉讼、中断或者延长的规定。

　　而原告认为双方订立的合同显失公平，应变更或撤销合同，显然早过了一年的除斥期间。

　　(四)从适用领域上看，不适用情势变更原则。最高人民法院有明确文件规定，石油及其附属产品不适用或慎用“情势变更原则”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事件若干问题的指导意见》第2条规定，人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。众所周知，沥青是石油的附属产品，随着石油价格的波动而波动，原告作为市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。对于石油等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物不用或慎用情势变更原则才是最高人民法院出台合同法司法解释二有关“情势变更原则”的本意。

　　(五)从价格上涨的幅度上看，不适用情势变更原则。原告所说的情况是商业风险，不属于情势变更原则调整的范畴。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条规定，人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

　　两者的本质区别很多，具体到本案，原告承受的沥青价格上涨幅度还处于商业风险的范畴之内，也不需要用“情势变更原则”来调整。浙江兰亭高科有限公司与物资公司签订履行的合同中改性沥青的单价与原告主张的市场最高价相比涨幅仅16.98%(见原告证据第172页)，没有超出社会一般观念上的风险预期。我国法律、司法解释对不合理风险一般都定义为30%或以上，30%以下的是商业风险。30%以上的可以协商或要求法院或仲裁机构进行处理。类似的法条有：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。《最高人民法院关于审理纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

　　四、原告的诉求没有事实依据，是在胡搅蛮缠，为谋求非法利益而进行恶意诉讼

　　(一)无视合同约定的事实，视依法成立的合同为儿戏

　　《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

　　中铁二局物资有限公司与浙江兰亭高科有限公司2007年11月7日签订的《SK重交道路石油沥青及改性沥青销售合同》。合同3.2条写明双方交易的沥青价格为锁定价。所谓锁定价，是交易双方针对市场价格的波动为促进交易的顺利推进并在综合考虑交易双方的利润和风险后作出的一个公平、合理的价格。其法律和现实意义在于通过价格的锁定，防止市场价格的大起大落给双方带来不利因素，从而维护市场交易的稳定和谐。因此，交易价格一旦锁定，在整个合同履行过程中，当事人就不得随意变更合同的价格，除非双方协商一致。由此可见，锁定价的交易方式是民法自愿原则和公平原则在买卖合同中的具体运用和体现。

　　此外，在本合同的第9.1条，也明确规定“乙方为履行本合同而进行的货物进口及相关活动，由此产生的风险、责任、盈亏、纠纷由乙方独立承担，与甲方无关。”可见，因市场价格波动产生的风险也应由供应商独立承担，这也是本合同规定锁定价的应有之义。

　　(二)物资公司与浙江兰亭高科有限公司的沥青买卖合同对沥青的交易价格作出了明确的约定，该约定价格高于同期市场价格，也高于同期被告与他方签订的沥青买卖合同价格，原告要求补差纯系胡搅蛮缠

　　在原告提交的用于证明供货期间国内沥青价格发生突变的《百川咨讯国内沥青价格VIP周报》中，从的2007年11月至2008年5月期间，我们能够看出同一时段不同地区沥青炼厂的沥青报价差别较大(如：2008年3月20日至28日期间，东北地区的辽河石化——重交沥青(A级)，其报价为3900元，该报价低于我们的合同价;而华东地区天一沥青——重交沥青(A级)，其报价为4400元，该报价高于我们的合同价);就是同一地区沥青价格的差别也存在较大差异(如：2008年3月28日至4月4日期间，华东地区天一沥青——重交沥青(A级)，其报价为4400元，该报价高于我们的合同价;而同地区的潍坊红润——重交沥青，其报价为4100元，该报价与我们的合同价持平)。从前述分析充分说明光凭一家炼厂沥青报价的信息是不能判定国内沥青价格的走势的。而原告断章取义，避重就轻的选取了2008年3月份华东地区镇海炼化这一家炼厂的沥青报价来推断国内沥青价格的走势发生了突变，而忽视了整个国内沥青市场价格水平的发展变化，原告以点带面，机械地将一个孤立、片面的价格信息来评判整个趋势的来龙与去脉，其立论基础是站不住脚的。

　　为了更进一步说明问题，我们与百川咨讯机构的相关工作人员联系后，请求他们为我们绘制了一张2007年下半年至2008年上半年国内沥青的价格走势图(另附图)，通过该走势图，我们能非常直观的发现，从2007年下半年至2008年上半年的一个年度内，国内沥青价格的走势是比较平稳的，从图上看出价格曲线并没有出现大的波峰和拐点。这和浙江兰亭高科有限公司之前在其组织的沥青市场峰会上所预料的 “微升平稳”的结果是不谋而合的。

　　另外，物资公司与中石化郑州沥青销售分公司签订的合同的锁定价为3023元，比物资公司与原告签订的沥青采购合同约定价格3870低得多，且郑州沥青销售分公司还未曾享受过价格调整的优惠政策，原告在2008年开始就享受了价格调整的优惠，即从3870元调至4100元。由此可见，在面临的外部市场环境一致，且具体合同内容大致吻合的情况下，3023元的结算价都能被其他市场经营主体接受且能善始善终的履行好合同而未与我们发生纠纷，而原告在高价位且享受优惠政策的情形下，其主张巨额亏损的说法，就显得荒唐和不合逻辑。

　　(三)签约前，原告对沥青交易的价格风险做了充分的预测与评估，多年后，原告说单价偏低，其目的是谋取非法利益

　　爆发于2008年的全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。对于这一点，浙江兰亭高科有限公司早在提交报价文件前就有所认识和预见。在原告提交的报价文件的第223页“十九、其它与报价有关的资料”中，清楚表明，2007年7月22日至24日，浙江兰亭高科有限公司组织的沥青市场峰会在宁波召开，在会上，浙江兰亭高科有限公司与其他知名的沥青生产企业(如：利维尔国际集团)对2008年的沥青价格走势作了预测和分析，预测2008年的沥青市场价格走势是“微升平稳”，价格有所上涨，但涨幅不会太大。由此可见，浙江兰亭高科有限公司在会议召开结束后的一个月后所提交的报价文件完全是在对沥青市场价格走势作了全面的分析和预测后报出的。

　　再说，沥青价格的波动属于市场经济规律的正常反应，在浙江兰亭高科有限公司与第三被告于2007年11月7日签订合同后，其合同标的物沥青同其他商品一样都要受市场这双无形之手的调节，并随着供求关系和多种因素的影响发生价格的波动。尤其是对于石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物更是如此。

　　(四)履约中，本着从长远合作的愿景出发，我们签订了补充协议，调高了合同结算价，然而原告得寸进尺，无视价格调整的事实

　　正如上文所述，受2008年国际金融危机和国际原油的上涨影响，沥青价格也跟着发生了一定程度的上涨，尽管涨幅并未超出供应商的合理预期，也不存在涨幅发生重大变化致使供应商的合同目的不能实现，但为了保障富广高速公路项目的施工工期，及本着充分体谅、理解、支持和维护长远合作关系出发，我们应浙江兰亭高科有限公司的请求，对其合同价格进行了最大程度的让步：对于中铁二局物资有限公司与浙江兰亭高科有限公司签订的合同的合同价从2008年1月1日开始执行改性沥青价格从4870元调至5300元，70#重交沥青从3870元调至4100元。从两次签订补充协议并进行调价的实际情况来看，中铁二局作为一家负责任、重承诺、守信用的企业在努力保障项目工期的同时，也站在对方的角度为对方的利益做更多的考虑并自愿放弃一定的合同利益将之体现为实际行动。然而，令人遗憾的是，浙江兰亭高科有限公司却并不能理解我们的良苦用心，在通过调价尝到甜头后，翻脸不认人，不依不饶，以我们的调价为借口，得寸进尺，提出差价补偿这一既不合情也不合理，更不合法的要求。

　　(五)以沥青的“政府指导价”作为自己谋取非法利益的“稻草”，其进行恶意诉讼的目的昭然若揭

　　庭审中，原告要求补差的依据主要是两份证据，一份是我们前面已作分析的《百川咨讯国内沥青价格VIP周报》，一份是从网上下载打印的云南省交通运输厅造价管理局的信息查询栏中显示的同期云南省沥青价格表。对前一份证据我们已在举证质证阶段和前文论述。就此，我们重点分析一下对方提供的同期沥青价格表这份证据。对于这份证据我们想说明如下三个问题。

　　1、该价格表显示的价格为政府指导价，而非政府定价，更不是交易双方必须遵循的成交价。所谓政府指导价它是根据市场上同一时间段各个供应商的报价进行综合分析后得出的一个相对平稳的价格。以这个价格为参考，市场交易者可以此掌握商品的行情并指导交易行为。指导价的现实和法律意义在于为现行时段的市场交易价格作参考而非用来对历史交易价格作评价。

　　2、要衡量合同交易价格是否公平，应该考察合同签订时国内沥青价格的平均水平，以政府指导价来进行衡量。通过调查和查询，

　　我们发现在2007年11月份间，国内重交沥青价格的平均水平为2850元，改性沥青的平均水平为4000元，前述价格水品均低于我们合同签订时的价格水平。因此，在合同签订时不存在价格不公平的情形。

　　3、要衡量价格趋势的发展是否发生了突变，出现大起大落，并超出了供应商的合理预期，应该考察从合同签订时起至合同履行完止，也即从2007年11月份起至2008年4月份止这段时间，沥青价格的变化趋势。从我们前面提供的2007年下半年至2008年上半年国内沥青的价格走势图可以看出，在这一时间段内，国内沥青价格走势平稳，属于稳中有升，未出现大起大落的突变。

　　综上，我们想说明的是，原告选取了一个时间点的价格信息来衡量一个期间的价格走势，既不具有可比性，更不能有效衡量合同履行期间国内沥青价格的走势。该份证据缺乏充分有效的说服力和证明力。

　　综上所述，通过庭前的调查和证据的收集、核实，以及庭审中的、举证质证和法庭辩论阶段，我们一直认为原告的起诉在主体、法律适用、事实与证据等方面都存在诸多错误，而原告及其代理人明知这些问题的存在而在合同履行的三年后突发奇想的提起诉讼，其行为必将产生一系列不良的后果：一是增加了双方的讼累;二是无端耗费司法资源，增加法院的司法成本;三是不正确理解并随意适用法律，有损法律的尊严和权威;最后，也是最为严重的是将会给社会带来不良的示范效应，即原告如果通过无理的缠诉缠讼获得了一定的非法利益，就会误导和诱发那些动机不纯、居心不良的奸商企图通过滥诉缠诉来谋取不正当利益，其结果只能是让那些已经履行完毕的合同产生不稳定的状态并进而扰乱业已建立的稳定的市场供求关系。原告的起诉没有事实和法律依据，是恶意诉讼。因此，我们在此本着治病救人的态度，守法护法的原则，诚恳的请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，切实维护当事人的合法权益和社会公共利益。

　　中铁二局集团物资有限公司

　　代理人：吴大平

　　二〇一一年十一月二十五日